Отличие трудовых отношений от гражданско-правовых
С 1 января 2015 года в ст. 5.27 КоАП РФ появилась административная ответственность за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Вся сложность вопроса по разграничению трудовых и гражданско-правовых отношений для работодателей заключается в отсутствии где-либо прописанного перечня критериев, позволяющих такое разграничение провести. Есть работодатели, которые до сих пор не видят нарушений в заключении договора гражданско-правового характера вместо трудового, особенно когда речь идет о срочном характере отношений. В определении от 22.10.2018 № 56-КГ18-29 судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации перечисляет характерные признаки трудовых отношений:
- достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя;
- подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности);
- обеспечение работодателем условий труда;
- выполнение работником трудовой функции за плату. См.:
Определение Верховного Суда РФ от 22.10.2018 № 56-КГ18-29
Где найти:
ИБ Решения высших судов
Например, включение в договор гражданско-правового характера наименований должностей, специальностей, профессий недопустимо. Есть заблуждение, что можно назвать договор, например, «Договором возмездного оказания услуг», в тексте стороны прописать как «Заказчик» и «Исполнитель», и этого достаточно, но при переходе к тексту договора в содержании будет написано, что «Исполнитель обязан оказывать услуги бухгалтера (преподавателя, водителя и так далее)». Включение в гражданско-правовой договор наименования должности, профессии, специальности – верная дорога к переквалификации такого договора в трудовой.
Также косвенным признаком трудовых отношений будет включение в договор гражданско-правового характера условия об обеспечении условий труда исполнителю (подрядчику, агенту и т.п.).
К признакам трудовых отношений судебная коллегия относит и выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов; предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем.
В другом определении Верховного Суда РФ рассматриваются ключевые отличия трудового договора от договора возмездного оказания услуг. Судебная коллегия разъясняет, что от договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет самостоятельность, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда. См.:
Определение Верховного Суда РФ от 10.09.2018 № 80-КГ18-9
Где найти:
ИБ Решения высших судов
Например, на одном из семинаров нам был задан вопрос: возможно ли на период ежегодного основного отпуска работника оформить по гражданско-правовому договору офис-менеджером? Но функция офис-менеджера не предполагает выполнение разовой работы, важен сам процесс выполнения трудовой функции. По этому признаку в такой ситуации не подходит оформление договора гражданско-правового характера.
Таким образом, при заключении гражданско-правового договора следует учитывать признаки трудовых отношений, названные в ст. 15 ТК РФ, и сложившуюся судебную практику, характери-зующую отличительные признаки трудового договора от договора гражданско-правового характера. Задача работодателя – не допустить включения признаков трудовых отношений в условия договора гражданско-правового характера.
Работник может отозвать свое согласие на работу в новых условиях.
Трудовым кодексом РФ предусмотрено два способа внесения изменений в трудовой договор:
- по соглашению сторон, оформленному в письменной форме (ст. 72 ТК РФ);
- по инициативе работодателя в одностороннем порядке (ст. 74 ТК РФ).
При изменении условий по инициативе работодателя необходимо, чтобы были причины организационного или технологического характера и работодатель при возникновении трудового спора мог бы доказать невозможность сохранения прежних. Только при соблюдении данных условий работодатель может переходить к порядку изменения условий трудового договора, определенному ст. 74 ТК РФ:
- уведомить работника о предстоящих изменениях условий трудового договора и причинах, вызвавших необходимость таких изменений, не позднее чем за два месяца (часть 2 ст. 74 ТК РФ);
- в письменной форме предложить работнику другую имеющуюся работу в соответствии с частью 3 ст. 74 ТК РФ, если работник не согласен работать в новых условиях.
В определении от 15.10.2018 № 5-КГ18-187 Верховный Суд РФ разбирался в вопросе: может ли работник передумать и отказаться от работы в новых условиях, если ранее выразил свое согласие на работу в новых условиях?
Судебная коллегия отмечает, что лишение работника права отказаться от работы в новых условиях в пределах срока, предоставленного ему для этого законом, приводило бы к ограничению его трудовых прав.
Соответственно, работник может менять свое решение в пределах срока предупреждения, предусмотренного ст. 74 ТК РФ. См.:
Определение Верховного Суда РФ от 15.10.2018 № 5-КГ18-187
Где найти:
ИБ Решения высших судов
Таким образом, работодатель обязан учесть отзыв работником согласия на работу в новых условиях, если такой отзыв работник направляет в течение двухмесячного срока предупреждения о предстоящем изменении условий трудового договора.
В приказе на увольнение по дисциплинарному основанию обязательно следует указывать, какие нарушения дисциплины труда послужили основанием к увольнению.
В двух определениях 2018 года судьи Верховного Суда РФ разъясняют, что в приказе об увольнении работодателю обязательно нужно указывать, какой проступок стал поводом для взыскания и когда он был совершен. Если эта информация в приказе отсутствует, судьям невозможно определить, была ли в действиях работника неоднократность проступков, какие нарушения он совершил. См.:
Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 18-КГ17-290,
определение Верховного Суда РФ от 02.07.2018 № 10-КГ18-6
Где найти:
ИБ Решения высших судов
Рекомендуем учитывать данные определения Верховного Суда РФ при оформлении приказа на увольнение работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.
Чтобы уволить работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ, нужно соблюдать порядок привлечения его к ответственности. Поэтому в приказе об увольнении необходимо указывать суть конкретных нарушений работником трудовых обязанностей.
В завершение данного вопроса отметим, что в целом по трудовым спорам, связанным с увольнением работников по дисциплинарным основаниям, судьи обращают внимание не только на процедурную часть (выполнение порядка применения дисциплинарного взыскания и сроков его применения), но и на содержательную часть, так как в соответствии с частью 5 ст. 192 ТК РФ работодатель обязан учитывать тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ отмечается необходимость учитывать еще и предыдущее поведение работника, его отношение к труду. См.:
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
Так, в судах общей юрисдикции проверяют, наступили ли для работодателя неблагоприятные последствия в связи с нарушением работником трудовой дисциплины; выясняется, как длительно работник состоит в трудовых отношениях с работодателем; были ли ранее случаи нарушения дисциплины. Только после выяснения данных обстоятельств дополнительно к процедурной части применения дисциплинарного взыскания принимается решение о правомерности или неправомерности применения работодателем дисциплинарного взыскания. См., например:
Апелляционное определение Приморского краевого суда от 21.08.2018 по делу № 33-7831/2018,
апелляционное определение Челябинского областного суда от 15.02.2018 по делу № 11-2275/2018
Где найти:
ИБ Суды общей юрисдикции
В декабре 2018 года Президиум Верховного Суда РФ также утвердил обзор практики рассмотрения судами дел о материальной ответственности работника.
В обзоре обращается внимание на распространенные ошибки при привлечении работников к материальной ответственности:
- начало течения годичного срока для обращения работодателя в суд с иском о возмеще-нии работником ущерба, причиненного работодателю, определяется днем обнаружения работодателем такого ущерба;
- пропуск работодателем без уважительных причин срока обращения в суд, предусмотренного ст. 392 ТК РФ, о применении которого заявлено работником, является основанием для отказа судом работодателю в иске о привлечении работника к материальной ответственности;
- обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб, в том числе в случае заключения между ними соглашения о добровольном возмещении материального ущерба, возникает в связи с трудовыми отношениями, поэтому к этим отношениям подлежат применению нормы Трудового кодекса РФ, регулирующие материальную ответственность сторон трудового договора;
- до принятия решения о возмещении ущерба конкретными работниками работодатель обязан провести проверку, истребовать от работника (бывшего работника) письменное объяснение для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения;
- работодатель при разрешении спора о возмещении причиненного ему работником материального ущерба в полном размере обязан доказать наличие оснований для возложения на работника материальной ответственности в полном размере причиненного ущерба;
- включение в трудовые договоры работников условия о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности не освобождает работодателя, предъявившего требование о возложении на работников такой ответственности, от обязанности доказать наличие оснований для заключения с этими работниками договора о коллективной (бригадной) материальной ответственности и соблюдение порядка его заключения. См.:
Обзор практики рассмотрения судами дел о материальной ответственности работника (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.12.2018)
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
Важно, что в обзоре также рассмотрены ошибки при заключении с работником соглашения о возмещении затрат, понесенных работодателем на обучение работника.
Работодатель вправе требовать от работника возмещения затрат на его обучение (в том числе и повышение квалификации) при одновременном наличии таких условий, как:
- соглашение между работником и работодателем о сроке, в течение которого работник обязуется проработать в данной организации после окончания обучения;
- увольнение работника без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении.
При этом между работодателем и работником могут заключаться как ученический договор, так и иные договоры об обучении, то есть ученический договор является не единственным видом заключаемых между работником и работодателем договоров об обучении. Подготовка работников и их дополнительное профессиональное образование осуществляются работодателем в том числе и на условиях, определенных трудовым договором в соответствии с частью 4 ст. 57 ТК РФ.
Заключая соглашение «об отработке» в течение определенного срока после обучения за счет средств работодателя и обязанности возместить затраты на такое обучение, если работник увольняется ранее оговоренного срока без уважительных причин, работодатель не вправе требовать возмещения работником командировочных расходов, понесенных работодателем на такое обучение.
Командировочные расходы, понесенные работодателем в связи с направлением работника на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование, являются самостоятельной группой расходов и относятся к компенсациям (денежным выплатам). Они предоставляются работникам за счет средств работодателя в целях возмещения работнику затрат, связанных с исполнением им трудовых и иных обязанностей, в том числе обязанности по профессиональному обучению или дополнительному профессиональному обра-зованию.
Возврат работником предоставленных ему работодателем компенсаций (командировочных расходов) в связи с направлением работника за счет средств работодателя на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование нормами Трудового кодекса Российской Федерации не предусмотрен.
Также Президиум Верховного Суда РФ напомнил необходимые условия для наступления материальной ответственности работника за причиненный работодателю ущерб:
- наличие прямого действительного ущерба у работодателя;
- противоправность поведения (действий или бездействия) работника;
- причинная связь между действиями или бездействием работника и причиненным работодателю ущербом;
- вина работника в причинении ущерба.
Знаковые решения Конституционного Суда РФ
В 2018 году было несколько важных постановлений Конституционного Суда РФ, которые работодателям необходимо учитывать в работе. Напомним, что постановления Конституционного Суда РФ являются окончательными, не подлежат обжалованию, имеют прямое действие и вступают в силу со дня официального опубликования.
При оплате работы в выходные или нерабочие праздничные дни следует учитывать стимулирующие и компенсационные выплаты.
Определяя конституционно-правовой смысл части 1 ст. 153 ТК РФ, Конституционный Суд РФ отмечает, что, устанавливая конкретный размер заработной платы, нужно учитывать не только количество и качество труда, но и необходимость реального повышения размера оплаты труда при отклонении условий работы от нормальных. См.:
Постановление Конституционного Суда РФ от 28.06.2018 № 26-П
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
Конституционный Суд РФ разъяснил: при привлечении работников, заработная плата которых помимо месячного оклада (должностного оклада) включает компенсационные и стимулирующие выплаты, к работе в выходной или нерабочий праздничный день сверх месячной нормы рабочего времени в оплату их труда за работу в такой день должна входить не только тарифная часть заработной платы, но и все компенсационные и стимулирующие выплаты, предусмотренные установленной для них системой оплаты труда.
Обратите внимание: в самом постановлении № 26-П Конституционный Суд РФ закрепляет такой подход при исчислении оплаты за работу в выходные или нерабочие праздничные дни общеобязательным и исключает любое иное истолкование ст. 153 ТК РФ в правоприменительной практике.
Таким образом, с 29 июня 2018 года (с даты официального опубликования постановления Конституционного Суда РФ) при исчислении размера оплаты за работу в выходные или нерабочие праздничные дни необходимо учитывать не только тарифные ставки (оклады), но и прочие компенсационные и стимулирующие выплаты, предусмотренные системой оплаты труда.
Стоит отметить, что не все работодатели приняли постановление Конституционного Суда РФ № 26-П во внимание, так как в резолютивной части указанного постановления судьи постановили вышеназванный порядок оплаты работы в выходной день для работников, замещающих должности гражданского персонала воинских частей и организаций Вооруженных Сил Российской Федерации. И многие работодатели читают текст постановления буквально: только для работников Вооруженных Сил РФ. Представляется, что такое толкование постановления является дискриминационным и может вызвать новую волну обращений работников в Конституционный Суд РФ.
Неиспользованные отпуска не «сгорают», работник имеет право на выплату компенсации за неиспользованный отпуск в полном объеме.
В Конституционный Суд РФ обратились несколько уволенных работников, которые не получили компенсацию за неиспользованный отпуск в полном объеме. При увольнении им была выплачена компенсация только за последние полтора года. К такой ситуации привело толкование работодателями и судами общей юрисдикции части 1 ст. 9 Конвенции МОТ № 132, в соответствии с которой непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска (в Российской Федерации – 14 дней) предоставляется и используется в течение года, а остаток – не позже чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. См.:
Конвенция № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках»
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
Суды общей юрисдикции поняли эту норму Конвенции по-своему и ограничивали право на обращение работников в суд за получением компенсации сроком, указанным в Конвенции. Конституционный Суд РФ в постановлении от 25.10.2018 отмечает, что Конвенция № 132 не ограничивает срок, в течение которого работник может обратиться в суд с требованием о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск. Работники имеют право на взыскание с работодателя компенсации за все неиспользованные отпуска, независимо от времени, прошедшего с момента окончания рабочего года, за который должен был быть предоставлен тот или иной неиспользованный (полностью либо частично) отпуск. См.:
Постановление Конституционного Суда РФ от 25.10.2018 № 38-П
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
Напомним, что накопление задолженностей по отпускам не предусмотрено трудовым законодательством. В части 1 ст. 122 ТК РФ установлено правило о предоставлении оплачиваемых отпусков ежегодно. Причины, по которым отпуск может быть перенесен в рамках рабочего года или на другой год, указаны в ст. 124 ТК РФ. Трудовым кодексом РФ установлен запрет на непредоставление отпуска в течение двух лет подряд. Соответственно, если работодатель в нарушение вышеназванных норм не предоставляет работникам отпуска, при увольнении он обязан выплатить компенсацию за все неиспользованные отпуска.
Новые профстандарты и требования к квалификации не являются основанием к увольнению тех, кто работал до вступления их в силу.
В Конституционный Суд РФ обратилась работница, уволенная с должности воспитателя детского сада из-за несоответствия новым требованиям к образованию, установленным законом и профессиональным стандартом. Ее уволили по п. 13 части 1 ст. 83 ТК РФ несмотря на большой опыт работы. Конституционный Суд РФ такую практику не поддержал. В его постановлении отмечается: «Как цель введения профессиональных стандартов, так и их предназначение не предполагали увольнения с работы лиц, не соответствующих в полной мере квалификационным требованиям к образованию, но успешно выполняющих свои трудовые обязанности, в том числе воспитателей дошкольных обра-зовательных организаций». См.:
Постановление Конституционного Суда РФ от 14.11.2018 № 41-П
Где найти:
ИБ Российское законодательство (Версия Проф)
При введении в действие Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» не предполагалось, что оценке будет подвергаться наличие требуемого в соответствии с ним профессионального образования у педагогических работников, уже состоящих в трудовых отношениях и успешно осуществляющих профессиональную деятельность.
В Конституционном Суде РФ обращают внимание: решение вопроса о продолжении профессиональной деятельности должно осуществляться с учетом длящегося характера трудовых отношений на основе осуществляемой в ходе аттестации оценки способности работника выполнять порученную ему работу.
Ранее Минтруд России также разъяснял, что вступление в силу профессиональных стандартов не является основанием для увольнения работников. См.:
Письмо Минтруда России от 22.04.2016 № 14-3/В-381
Где найти:
ИБ Разъясняющие письма органов власти
Однако на практике часто распоряжение уволить работников, у которых квалификация не соответствует требованиям закона, работодатели получали по итогам проверок прокуратуры. Поэтому данное постановление Конституционного Суда РФ является важным именно для пра-воприменительной практики.
Конституционный Суд РФ находит возможным предлагать сокращаемым работникам должности временно отсутствующих работников.
В 2009 году после письма Роструда от 29.07.2009 № 2263-6-1 начался всплеск судебной практики, когда работников восстанавливали на работе. В письме было высказано мнение о возможности предлагать сокращаемому работнику должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, как вакантную. См.:
Письмо Роструда от 29.07.2009 № 2263-6-1
Где найти:
ИБ Разъясняющие письма органов власти
Судьи полагали, что если работодатель не предлагал как вакантную должность временно отсутствующего работника сокращаемому, увольнение в связи с сокращением штата или численности работников признавалось неправомерным. См., например:
Определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.03.2012 № 33-3894/2012
Где найти:
ИБ Суды общей юрисдикции
Вся суть этих споров сводилась к одному – в Трудовом кодексе РФ отсутствует определение понятия «вакантная работа». Примерно к 2014 году в судебной практике наметился общий вектор на то, что под вакантной работой стоит понимать работу, не занятую другими работниками и не обремененную правами и обязанностями других лиц, в связи с чем судьи начали соглашаться с доводами работодателей об отсутствии обязанности предлагать должности временно отсутствующих работников как ва-кантные. См., например:
Апелляционное определение Московского городского суда от 10.04.2014 по делу № 33-11854
Где найти:
ИБ Суды общей юрисдикции
Следует понимать, что если работодатель предлагает работнику должность временно отсутствующего работника и на нее переводит, то после выхода отсутствующего работника работодателю снова предстоит процедура сокращения одной лишней единицы штата. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, срочным через дополнительное соглашение стать не может. Это в теории.
И в 2018 году Конституционный Суд РФ в сво-ем определении высказал такую мысль: работодатель не лишен права наряду с вакантными должностями предложить увольняемому работнику должности, сохраняемые за отсутствующими работниками в соответствии с требованиями действующего законодательства. См.:
Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2018 № 1894-О
Где найти:
ИБ Решения высших судов
То есть это не обязанность, а право работодателя – предлагать такие должности сокра-щаемым работникам.
И теперь самый интересный вопрос: как суды общей юрисдикции будут толковать трудовые споры, когда сокращаемому работнику не предложили как вакантную должность временно отсутствующего работника, которая соответствует его квалификации, или нижестоящую, или нижеоплачиваемую.
Видимо, вопрос так и остается открытым. Это одна из нескольких причин, почему на консультациях юристы дают рекомендацию не доходить до процедуры сокращения штата, а договариваться об увольнении работника по соглашению сторон.
Итак, 2018 год был действительно изобилен на решения Верховного Суда РФ по вопросам увольнения работников, отличия трудовых отношений от гражданско-правовых, материальной ответственности работников. Конституционный Суд РФ выпустил три важных постановления для правоприменительной практики по вопросам оплаты работы в выходные дни, по выплате компенсации за неиспользованный отпуск и увольнению работников в связи с несоответствием их квалификации требованиям нормативных правовых актов. Напомним, что определения Верховного Суда РФ не являются актами толкования и применения права, это просто решения по конкретным спорам между работниками и работодателями, тем не менее высказанную в них позицию зачастую учитывают и суды общей юрисдикции при разрешении аналогичных трудовых споров. Постановления же Конституционного Суда РФ обязательно учитываются в работе как акты прямого действия.
Где найти:
ИЗ ДОКУМЕНТА ВЫ УЗНАЕТЕ, ЧТО:
КАК НАЙТИ В КОНСУЛЬТАНТПЛЮС:
:
:
