Согласно части 1 и части 2 ст. 3 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) в Российской Федерации каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Не допускается ограничение трудовых прав и свобод или предоставление каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
При этом, как указано в части 3 ст. 3 ТК РФ, не является дискриминацией ограничение прав работников в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан России и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.
Таким образом, применение в отношении иностранных работников правил, несколько отличных от применяемых к работникам — гражданам России, не может быть расценено в качестве дискриминации, поскольку оправдано необходимостью защиты национального рынка труда и содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан России.
Абзац 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ) дает определение: «Иностранный гражданин — физическое лицо, которое не является гражданином РФ и имеет доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства».
В соответствии с частью 3 ст. 327.1 ТК РФ, п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ организация может принять на работу иностранца, если он достиг возраста 18 лет.
Согласно ст. 252 ТК РФ особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам и ограничение их прав, могут устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, им предусмотренных.
В соответствии с частью 1 ст. 327.1 ТК РФ на трудовые отношения между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, за исключением случаев, в которых в соответствии с федеральными законами или международными договорами Российской Федерации трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом.
Несмотря на такую категоричность правила об источнике правового регулирования трудовых отношений с лицами, не имеющими российского гражданства, некоторые аспекты этих трудовых отношений определяются административным законодательством, устанавливающим особенности правового статуса иностранных граждан.
Согласно требованиям абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ для привлечения иностранных работников организации надо получить разрешение на использование иностранных работников.
Но из данного правила есть и исключения. Так, Законом № 115-ФЗ установлено, что без разрешения на привлечение и использование иностранных работников можно принять на работу:
В приказе МВД России от 01.11.2017 № 827 «Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства» определены действия, которые необходимо совершить работодателю для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Привлечение граждан из ЕАЭС
Так, согласно ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в городе Астане 29 мая 2014 года (далее — Договор о ЕАЭС), граждане республик Беларусь, Казахстан, Кыргызстан и Армения при приеме на работу практически приравниваются к россиянам:
- трудящимся из этих стран не нужно получать ни патент, ни разрешение на работу в РФ;
- документы об образовании, выданные образовательными организациями указанных государств, признаются в РФ без проведения процедур их признания. Исключение составляют организации, занимающиеся педагогической, юридической, медицинской или фармацевтической деятельностью. Для трудоустройства к ним нужно пройти процедуру признания документов об образовании;
- документы об ученых степенях и ученых званиях, выданные в указанных странах, признаются в РФ;
- согласно п. 3 ст. 98 Договора о ЕАЭС социальное страхование трудящихся перечисленных государств и членов их семей осуществляется на тех же условиях и в том же порядке, что и граждан РФ. Трудовой (страховой) стаж засчитывается в общий трудовой (страховой) стаж для целей социального страхования в соответствии с законодательством РФ. Пенсионное обеспечение регулируется законодательством государства постоянного проживания, а также согласно отдельным международным договорам между государствами-членами.
Хотя существуют и привилегии, граждане из Евразийского экономического союза не освобождаются от представления работодателю полиса добровольного медицинского страхования (далее — полис ДМС) при отсутствии у организации договора с медицинским учреждением (абз. 2 части 1 ст. 327.3 ТК РФ). Исключением являются белорусы, которые имеют равные права с гражданами РФ на обеспечение медицинской помощью и в вопросах трудовых отношений (договор между РФ и Республикой Беларусь от 25.12.1998 «О равных правах граждан», письмо Минтруда России от 17.12.2015 № 16-4/В-823).
В письме от 26.09.2016 № 16-4/В-465 Минтруд России высказался о том, что срок действия полиса добровольного медицинского страхования, представляемого иностранным гражданином при заключении трудового договора, должен быть не менее срока действия трудового договора.
Дело в том, что если иное не установлено федеральными законами или международными договорами РФ, то после окончания срока действия полиса работодатель отстраняет иностранца от работы. Если в течение одного месяца не устранены обстоятельства, из-за которых работник был отстранен, он должен быть уволен на основании п. 8 части 1 ст. 327.6 ТК РФ. Данные выводы можно сделать исходя из части 2 ст. 76, абз. 6 ст. 327.5, п. 8 части 1 и части 2 ст. 327.6 ТК РФ.
Необходимо помнить: если срок действия полиса истек, а трудовые отношения с иностранцем продолжаются, работодателя могут привлечь к административной ответственности, в частности, по части 1 ст. 5.27 КоАП РФ.
Таким образом, организациям выгоднее нанимать на работу граждан республик Беларусь, Казахстан, Кыргызстан и Армения, поскольку для них установлен упрощенный порядок трудоустройства по сравнению с другими иностранцами.
Привлечение иностранных граждан из безвизовых стран
К данной категории относятся граждане Азербайджана, Украины, Узбекистана, Таджикистана, Молдовы и т.д.
При привлечении иностранных граждан из безвизовых стран организации необходимо определить, к какой категории иностранцев относится потенциальный сотрудник. В соответствии с Законом № 115-ФЗ существуют следующие категории иностранных граждан:
- временно пребывающий в РФ — лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в безвизовом порядке и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание;
- временно проживающий в РФ — лицо, получившее разрешение на временное проживание;
- постоянно проживающий в РФ — лицо, получившее вид на жительство.
От выбранного статуса будет зависеть оформление трудовых отношений. Рассмотрим дальнейшие действия работодателя в отношении каждой категории.
Временно пребывающие в РФ иностранцы
Временно пребывающие в РФ иностранцы — это самая проблемная категория с точки зрения оформления иностранного специалиста в организацию.
Согласно подп. 1 п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, принимая на работу сотрудников из безвизовых стран, организации не требуется получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников.
В соответствии с абз. 17 п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ работнику из безвизовых стран необходимо получить патент. Патент подтверждает право иностранца на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.
Так, согласно ст. 65 ТК РФ при оформлении приема сотрудника на работу он обязан представить работодателю следующие документы:
-
Трудовая книжка.
Если у иностранца не будет трудовой книжки по форме РФ, организация, согласно части 5 ст. 65 ТК РФ, обязана оформить ему новую книжку по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках». Это касается и страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования.
- Страховое свидетельство.
-
Документы воинского учета.
Данный документ предъявляется только в случаях, установленных федеральными законами, международными договорами РФ, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ (часть 3 ст. 327.3 ТК РФ).
-
Документ об образовании.
Чаще всего образование или квалификацию иностранный гражданин получает в иностранном государстве, поэтому при приеме документов необходимо учитывать следующее:
- иностранное образование и (или) квалификация должны быть официально признаны в РФ, то есть должна быть официально подтверждена значимость (уровень) полученных в иностранном государстве образования и (или) квалификации в целях обеспечения доступа их обладателя к профессиональной деятельности в РФ. Признание подтверждается свидетельством, которое выдается Рособрнадзором (ст. 107 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (далее — Закон № 273-ФЗ));
- признаваемые в РФ документы об иностранном образовании и (или) квалификации должны быть легализованы и переведены на русский язык, если иное не предусмотрено международным договором РФ (часть 13 ст. 107 Закона № 273-ФЗ). Легализацию указанных документов производит МИД России (консульский департамент МИДа России), или консульское учреждение РФ, или консульский отдел дипломатического представительства РФ в иностранном государстве. В некоторых случаях достаточно апостиля от компетентного органа государства, в котором документ был оформлен. Например, такой порядок разрешен Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, заключенной в городе Гааге 5 октября 1961 года (в настоящее время 114 стран-участниц, включая РФ, пользуются таким упрощенным порядком). Верность перевода документов с одного языка на другой в РФ свидетельствует нотариус, а также должностные лица консульских учреждений РФ за рубежом;
- документы об образовании, выданные в странах Евразийского экономического союза, признаются в РФ без проведения процедур их признания, за исключением нескольких сфер.
Указанные правила относительно документов распространяются и на другие категории иностранных работников, о которых пойдет речь в статье.
Помимо общих документов, у безвизового иностранца нужно получить:
- патент (абз. 3 части 1 ст. 327.3 ТК РФ). Обратите внимание, что иностранец не вправе работать вне пределов субъекта, на территории которого ему выдан патент. А работодатель не вправе нарушать установленные запреты (п. 4.2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ);
- чек об уплате ежемесячного авансового платежа по патенту;
- ИНН;
- миграционную карту;
- полис ДМС, действующий на территории РФ. Этот документ не предъявляется, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг такому сотруднику (абз. 2 части 1 ст. 327.3 ТК РФ, п. 10 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Временно или постоянно проживающие в РФ иностранцы
В отношении временно или постоянно проживающих на территории РФ иностранных граждан к работодателям установлены минимальные требования. Компании не нужно получать ни разрешение на привлечение и использование иностранных сотрудников, ни разрешение на работу для них.
При трудоустройстве наряду с документами, предусмотренными ст. 65 ТК РФ, указанные иностранцы предъявляют работодателю:
Отметим, что на этих работников также распространяются указанные ранее особенности подтверждения документов об образовании, оформления трудовой книжки и др.
Таким образом, категория временно или постоянно проживающих на территории РФ иностранных специалистов представляется наиболее привлекательной для приема на работу. Компании не придется получать многочисленные разрешения, а также платить госпошлины для их трудоустройства.
Вместе с тем организации следует помнить, что временно проживающий в РФ иностранный специалист не вправе работать за пределами субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). При нарушении установленного правила работодатель может быть привлечен к административной ответственности. Это подтверждается и судебной практикой. См.:
Постановление Княжпогостского районного суда Республики Коми от 24.06.2016 по делу № 5-75/2016,
постановление Московского городского суда от 21.07.2017 № 4а-3437/2017
Где найти:
ИБ Арбитражные суды округов
Однако и из общих норм есть исключения. Так, иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им разрешено временное проживание, в случае выполнения ими работ по определенным профессиям и должностям (асфальтобетонщик, боцман, водитель автомобиля, костюмер и т.д.). При этом необходимо соблюдение следующих условий (п. 2 Приложения к приказу № 564н):
- общая продолжительность работы вне субъекта не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев при направлении в служебную командировку;
- общая продолжительность трудовой деятельности вне субъекта не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев, если постоянная работа осуществляется сотрудником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.
Высококвалифицированные иностранные специалисты не привязаны к определенной территории вне зависимости от их профессии и должности при соблюдении определенных условий (п. 3 Приложения к приказу № 564н):
- непрерывная продолжительность трудовой деятельности вне субъекта, на территории которого им выдано разрешение на работу, составляет не более 30 календарных дней ежегодно (в течение периода действия разрешения на работу) при направлении в служебную командировку;
- общая продолжительность трудовой деятельности вне субъекта, на территории которого им выдано разрешение на работу, не ограничивается, если постоянная работа осуществляется сотрудником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.
То есть законодатель предусмотрел возможность направления иностранных сотрудников в командировки и установления разъездной работы.
Уведомление о привлечении иностранных граждан
Организации, привлекающие иностранных граждан для выполнения трудовой деятельности на основании патента, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте РФ, на территории которого трудятся такие иностранцы, о заключении и прекращении с ними трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Согласно абз. 1 п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ не позднее трех рабочих дней с даты заключения или прекращения соответствующего договора необходимо предоставить уведомление. При этом обязанность работодателей уведомлять налоговый орган по месту своего учета о привлечении иностранных работников законодательством РФ не предусмотрена.
В соответствии с абз. 5 п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ сведениями о привлечении работодателями иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности обмениваются с налоговыми органами территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в соответствии с положениями.
Уведомление необходимо представить в МВД России — его территориальные органы осуществляют миграционный учет иностранных граждан. Согласно п. 2 части 1 ст. 2 и ст. 11 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ (далее — Закон № 109-ФЗ), Положению о МВД РФ, утвержденному Указом Президента РФ от 21.12.2016 № 699, Административному регламенту МВД РФ по предоставлению государственной услуги по осуществлению миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденному приказом МВД России от 23.11.2017 № 881 (далее — Административный регламент), отдельные полномочия в области миграционного учета в соответствии с законодательством РФ могут выполнять иные федеральные органы исполнительной власти.
В соответствии с частями 2 и 3 ст. 7 Закона № 109-ФЗ, абз. 1 п. 20 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 (далее — Правила), постановке на учет по месту пребывания подлежат временно пребывающие в РФ, а также постоянно или временно проживающие в РФ иностранные граждане.
Согласно части 2 ст. 21 Закона № 109-ФЗ иностранные граждане подлежат постановке на учет по месту пребывания по адресу организации, если они:
- в установленном порядке осуществляют в этой организации трудовую или иную не запрещенную законодательством РФ деятельность;
- фактически проживают по адресу организации либо в ее помещении (в том числе временном), не имеющем адресных данных (строении, сооружении).
По общему правилу для постановки иностранных граждан на учет по месту пребывания работодатель должен уведомить орган миграционного учета об их прибытии. Такая обязанность возникает у работодателя в случае, предусмотренном частью 2 ст. 21 Закона № 109-ФЗ, поскольку он выступает для этих граждан принимающей стороной (п. 7 части 1 ст. 2, абз. 1 части 3 ст. 20 Закона № 109-ФЗ). Работодатель представляет уведомление в подразделение по вопросам миграции территориального органа МВД России одним из способов, перечисленных в подп. «а» п. 2 части 2 ст. 22 Закона № 109-ФЗ.
Согласно абз. 1 части 3 ст. 20, части 3 ст. 22 Закона № 109-ФЗ, п. 37 Административного регламента в отдельных случаях иностранный гражданин представляет в орган миграционного учета уведомление о прибытии в место пребывания самостоятельно, например, в ситуации, когда принимающая сторона по уважительным причинам, подтвержденным документально, не может исполнить данную обязанность.
В соответствии с подпунктами 1, 2 части 3 ст. 20 Закона № 109-ФЗ, абзацами 2, 3 п. 20 Правил по общему правилу уведомить территориальный орган МВД России о прибытии иностранца в место пребывания необходимо не позднее семи рабочих дней со дня его прибытия. Но из данного правила есть и исключения.
Согласно абзацам 2, 3 п. 28 Правил при подаче уведомления о прибытии к нему прилагается копия документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина, а в отношении временно пребывающего в РФ иностранца может быть также представлена копия миграционной карты.
В соответствии с частью 6 ст. 22 Закона № 109-ФЗ, абз. 1 п. 28 Правил, п. 39 Административного регламента лицу, которое подает уведомление, необходимо представить удостоверяющий личность документ, признаваемый в РФ в этом качестве.
Подтверждением выполнения принимающей стороной и (или) иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления (часть 7 ст. 22 Закона № 109-ФЗ, подпункты 29, 102, 103 Административного регламента).
В соответствии с подп. «б» п. 1 части 2 ст. 22 Закона № 109-ФЗ, если уведомление подает работодатель, ему возвращают отрывную часть бланка, которую он обязан передать иностранному гражданину.
Таким образом, срок уведомления, согласно абз. 1 п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, — не позднее трех рабочих дней с даты заключения или прекращения договора.
Согласно позиции Верховного Суда РФ указанная обязанность возникает у работодателя и в том случае, когда отсутствует трудовой договор с работником в письменной форме. См.:
Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2010 № 25-АД10-6
Где найти:
ИБ Арбитражные суды округов
Формы и Порядок представления уведомлений о заключении и прекращении (расторжении) трудовых (гражданско-правовых) договоров с иностранцами утверждены приказом МВД России от 10.01.2018 № 11.
Согласно абз. 2 п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, п. 6 Порядка представления уведомлений уведомление может быть подано работодателем или заказчиком работ (услуг) на бумажном носителе либо в форме электронного документа с использованием сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе через Единый портал государственных и муниципальных услуг.
На бумажном носителе уведомление может быть представлено непосредственно в подразделение по вопросам миграции территориального органа МВД России на региональном уровне или направлено почтовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении.
Если уведомление представляется на бумажном носителе непосредственно в подразделение по вопросам миграции, то лицу, которое его подает, необходимо предъявить документы, удостоверяющие его личность и полномочия, что следует из содержания п. 7 Порядка представления уведомлений. Подтверждением того, что уведомление получено, является справка о приеме уведомления (Приложение № 2 к Порядку представления уведомлений), выданная работодателю (заказчику работ (услуг)) или его представителю ответственным должностным лицом соответствующего подразделения. Это следует из абз. 3 п. 8 Порядка представления уведомлений.
Согласно п. 9 Порядка представления уведомлений если уведомление направлено в подразделение по вопросам миграции в электронной форме, то должностное лицо не позднее рабочего дня, следующего за днем получения такого документа, направляет электронное сообщение о приеме уведомления представившему его лицу.
За неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции, о заключении или прекращении (расторжении) договора с иностранным гражданином в установленный срок предусмотрена административная ответственность согласно частям 3, 4 ст. 18.15 КоАП РФ.
Стоит учитывать следующее: для миграционного учета некоторых категорий иностранных граждан (например, высококвалифицированных специалистов, граждан Беларуси, Армении, Казахстана, Кыргызстана) предусмотрен ряд особенностей.
Так, согласно абз. 1 п. 6 ст. 97 Договора о ЕАЭС граждане Казахстана, Кыргызстана и Армении в течение 30 суток с даты въезда в РФ освобождаются от обязанности регистрироваться в органах миграционного учета. А для граждан Беларуси срок пребывания в РФ без постановки на миграционный учет по месту пребывания составляет 90 дней с даты въезда.
При этом какие-либо исключения при уведомлении МВД из данного правила для граждан Республики Беларусь Законом № 115-ФЗ не установлены.
Вместе с тем п. 1 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 предусмотрено, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в РФ и граждан РФ в Республике Беларусь не применяется.
В силу части 4 ст. 15 Конституции РФ если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Из указанных норм следует, что на граждан Республики Беларусь, трудоустроенных в России, и их работодателей положения ст. 13 Закона № 115-ФЗ не распространяются. К такому же выводу пришел Верховный Суд РФ (постановление от 30.05.2017 № 78-АД17-19). Он признал незаконным привлечение к административной ответственности по части 4 ст. 18.15 КоАП РФ работодателя, не уведомившего миграционную службу о приеме на работу гражданина Республики Беларусь. См.:
Постановление Верховного Суда РФ от 30.05.2017 № 78-АД17-19
Где найти:
ИБ Решения высших судов
Таким образом, согласно позиции Верховного Суда РФ работодателям (заказчикам услуг) при заключении (расторжении, прекращении) трудового (гражданско-правового) договора с гражданином Беларуси не нужно уведомлять об этом территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.
Однако ранее УФМС России по г. Москве в письме от 08.06.2015 № МС-9/21-4586н указала, что о заключении трудового договора с гражданином Белоруссии следует уведомлять органы ФМС России. См.:
Письмо УФМС России по г. Москве от 08.06.2015 № МС-9/21-4586н
Где найти:
ИБ Разъясняющие письма органов власти
При направлении уведомления необходимо учесть, что согласно п. 1 Указа Президента РФ от 05.04.2016 № 156 ФМС России, которая являлась федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции, упразднена. Ее полномочия переданы МВД России (подп. «а» п. 2 Указа № 156).
Необходимо помнить: при заключении трудовых договоров с гражданами Белоруссии уведомлять территориальный орган МВД России не требуется. Однако данная позиция может вызвать претензии со стороны контролирующих органов и, возможно, ее придется доказывать в суде.
Таким образом, бояться принимать на работу иностранных граждан не следует, а данные в статье рекомендации обезопасят работодателя от претензий со стороны контролирующих органов.
Где найти:
ИЗ ДОКУМЕНТА ВЫ УЗНАЕТЕ, ЧТО:
КАК НАЙТИ В КОНСУЛЬТАНТПЛЮС:
Бухгалтерам
Кадровикам
