Можно ли заключить с бывшим сотрудником, работающим по трудовому договору, гражданско-правовой договор? Риски. (Цель - освобождение от воинского учета).

15 января 2024 г.

Главное

На данный момент разъяснения о том, что не требуется вести (так как воинский учет ведется в отношении работников, а работник – это тот, кто заключил трудовой договор) анализ статей 8 закона “Об обороне” и статьи 20 Трудового кодекса РФ. Также приложение 2 “Положения о воинском учете” утв. постановлением Правительства №719 (уведомление о приеме на работу/увольнении) содержит реквизиты для заполнения: “должность”, “приказ”, “трудовой договор”, это терминология из трудового законодательства, что позволяет сделать вывод о том, что в отношении лиц по договору ГПХ вести воинский учет (и уведомлять военкомат о них не требуется).

Вместе с тем в других законодательных актах (Закон “О воинской обязанности и военной службе” 53-ФЗ и “Положение о воинском учете” утв. постановлением Правительства №719) встречаются формулировки про воинский учет “граждан” в организациях, а не работников.

То есть, подход про неуведомление при заключении договора ГПХ может в будущем измениться. Не обнаружено судебной практики о привлечении к ответственности по неуведомлению военкомата о не заключении договора ГПХ.

Относительно рисков в части заключения гражданско-правового договора вместо трудового см вложения и раздел “риски”. А также см. вложение 5 и раздел “обратите внимание” относительно воинского учета на директора единственного учредителя.

Обоснование

Не надо вести воинский учет иностранцев и тех, кто трудится по ГПД (ст. 8 Закона об обороне, ст. 8 Закона о военной службе, п. 15 Положения о воинском учете).

Все организации ведут учет призывников и военнообязанных, работающих только по трудовым договорам, в том числе по совместительству и дистанционно.
{Вопрос: Заключили договор ГПХ с физическим лицом - военнообязанным. Надо ли по нему вести воинский учет? (Подборки и консультации Горячей линии, 2023) {КонсультантПлюс}}

Статья 8. Функции организаций и обязанности их должностных лиц в области обороны

1. Организации независимо от форм собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации:

6) осуществляют воинский учет работников и в соответствии с законодательством Российской Федерации предоставляют для нужд обороны здания, сооружения, транспортные средства и другое имущество, находящиеся в их собственности, с последующей компенсацией понесенных расходов в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

пп. 6 п. 1 ст. 8, Федеральный закон от 31.05.1996 N 61-ФЗ (ред. от 13.06.2023) "Об обороне" {КонсультантПлюс}

Статья 20. Стороны трудовых отношений

(в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
ст. 20, "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 04.08.2023) {КонсультантПлюс}

Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.
ст. 16, "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 04.08.2023) {КонсультантПлюс}

Выдержка из уведомления о приеме и увольнении (подаваемая в военкомат). Форма менялась 5 августа 2023 года (то есть, он новый).

Приложение N 2

к Положению

о воинском учете

СВЕДЕНИЯ

о гражданине, подлежащем воинскому учету, при принятии

(поступлении) его на работу (в образовательную организацию)

или увольнении (отчислении) его с работы

(из образовательной организации)

на должность ______________________________________________________________

___________________________________________________________________________

на основании приказа (трудового договора)

Постановление Правительства РФ от 27.11.2006 N 719 (ред. от 25.07.2023) "Об утверждении Положения о воинском учете" {КонсультантПлюс}

Вместе с тем, в иных законах встречается формулировка про воинский учет граждан.

Статья 4. Обязанности должностных лиц органов государственной власти и организаций по обеспечению исполнения гражданами воинской обязанности

(в ред. Федерального закона от 14.04.2023 N 127-ФЗ)

1. Руководители, другие ответственные за военно-учетную работу должностные лица (работники) организаций обязаны:

направлять необходимые для ведения воинского учета сведения о гражданах, состоящих на воинском учете, а также не состоящих, но обязанных состоять на воинском учете, в течение пяти дней со дня изменения соответствующих сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)" или при наличии технической возможности с использованием регионального портала государственных и муниципальных услуг (функций) (далее - Портал государственных и муниципальных услуг (функций), в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;
направлять в военные комиссариаты сведения о случаях выявления граждан, не состоящих на воинском учете, но обязанных состоять на воинском учете, в течение трех рабочих дней, в том числе с использованием Портала государственных и муниципальных услуг (функций);
вручать гражданам, не состоящим на воинском учете, но обязанным состоять на воинском учете, направление в военный комиссариат для постановки на воинский учет в соответствии с абзацами первым и третьим пункта 2 статьи 8 настоящего Федерального закона.

п. 1 ст. 4, Федеральный закон от 28.03.1998 N 53-ФЗ (ред. от 04.08.2023) "О воинской обязанности и военной службе" {КонсультантПлюс}

Риски

Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права

(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 272-ФЗ)

4. Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей;
на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
ст. 5.27, "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 12.12.2023) {КонсультантПлюс}

Обратите внимание

Организация обязана уведомлять военкомат об учредителе - физическом лице, состоящем с организацией в трудовых отношениях; если же учредитель не состоит с организацией в трудовых отношениях, то обязанность представлять сведения отсутствует.
{Вопрос: Должна ли организация уведомить военкомат о военнообязанном учредителе - физическом лице? (Консультация эксперта, 2022) {КонсультантПлюс}}

Об этом вложение с цифрой 5. С директором единственным учредителем в таком случае просто не заключается трудовой договор. (То есть, если будет принято решение, то здесь именно увольнение, а далее, он просто директор в силу решения единственного участника и по нормам корпоративного законодательства).

Риски прежние (если ГИТ усмотрит в выполнении работы признаки трудовых отношений, то есть риски по части 4 статьи 5.27 КоАП).

В Приложении к ответу Вы найдете: