Может ли генеральный директор быть только по ГПХ без трудового договора?

16 октября 2023 г.

Главное

Функционировать без директора ООО не может. Только в отношении директора установлено, что он вправе действовать от имени общества без доверенности. Отсутствие лица, уполномоченного действовать без доверенности от имени общества, фактически лишает ООО возможности осуществлять текущую деятельность, в том числе подписывать налоговую отчетность, оформлять документы по сделкам и др.

При заключении договора ГПХ будут переданы функции директора, но передать можно либо юридическому лицу, либо ИП.

Управляющим может быть как другое хозяйственное общество, так и индивидуальный предприниматель. Физическое лицо, не обладающее статусом ИП, управляющим быть не может.

Обоснование

Следует отметить, что возможность передачи полномочий директора управляющему, в частности индивидуальному предпринимателю, предусмотрена для ООО и АО. Это установлено в абз. 3 п. 1 ст. 69 Федерального закона N 208-ФЗ и следует из пп. 2 п. 2.1 ст. 32, п. 1 ст. 42 Федерального закона N 14-ФЗ.

Соответственно, физическое лицо, не работающее в организации, может временно исполнять обязанности директора во время его отсутствия в ООО или в АО, если имеет статус индивидуального предпринимателя. В отличие от директора, который действует на основании трудового договора, физическое лицо - индивидуальный предприниматель привлекается на основании гражданско-правового договора, в частности договора о передаче функций единоличного исполнительного органа.

{Вопрос: Директор организации уходит в отпуск. Может ли физлицо, не работающее в организации, временно исполнять обязанности директора во время его отсутствия? Как это оформить? (Консультация эксперта, Государственная инспекция труда в Нижегородской обл., 2022) {КонсультантПлюс}}

В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного ст. 42 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) (п. 2 ст. 40 Закона N 14-ФЗ).

Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества (ст. 42 Закона N 14-ФЗ).

{Вопрос: Возможно ли при учреждении ООО не назначать генерального директора, а сразу передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Возможен ли отказ в государственной регистрации нового юридического лица? (Консультация эксперта, 2022) {КонсультантПлюс}}

По общему правилу управляющая компания фактически заменяет директора, то есть выполняет все те же полномочия, что и директор (единоличный исполнительный орган ООО). В частности, после передачи полномочий управляющей компании ее действия порождают для ООО права и обязанности, а действовать она, как и директор, должна в интересах общества добросовестно и разумно (п. 2 ст. 42, п. 1 ст. 44 Закона об ООО).

Готовое решение: Как передать полномочия единоличного исполнительного органа ООО управляющему (управляющей организации) (КонсультантПлюс, 2023) {КонсультантПлюс}

Риски

Конституционный суд в Определении от 26.10.2017 N 2470-О фактически допустил, что налоговый орган вправе давать юридическую квалификацию характера отношений налогоплательщика с третьими лицами и в ходе налогового контроля привлекать налогоплательщика к ответственности, связанной с переквалификацией этих отношений. КС РФ подчеркнул лишь, что в любом случае изменение налоговым органом юридической квалификации характера отношений налогоплательщика с третьими лицами не может носить произвольный характер и должно основываться на всестороннем исследовании фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, отражающих ее реальную сущность.

На практике налоговые органы руководствуются этим разъяснением. В результате суды их поддерживают. Пример - Постановление АС ЗСО от 23.11.2021 N Ф04-6957/2021 по делу N А46-5115/2021. В той ситуации гражданско-правовой договор был заключен с руководителем предприятия (!), что не могло не привлечь внимание налоговых органов. Данный суд и суды нижестоящих инстанций приняли все аргументы налоговиков в пользу того, что под видом гражданско-правовых отношений осуществлялись трудовые отношения. Арбитры признали все доначисленные налоговиками в связи с этим суммы правомерными.

{Статья: Не подменяйте трудовые отношения гражданско-правовыми, даже если это договор с директором (Подкопаев М.В.) ("Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", 2022, N 1) {КонсультантПлюс}}

В Приложении к ответу Вы найдете: