Можем ли мы, как заказчик, заключить договор с исполнителем на оказание услуг по рассылке смс сообщений (рекламного характера) нашим клиентам? Что нужно предусмотреть в таком договоре в обязательном порядке, чтобы не нарушить закон о персональных данных и тд?

Главное

Не видим запрета на заключение такого договора.

На получение смс – рассылки нужно согласие абонента. Пример запроса согласия во вложении.

Также, если для рассылки исполнителю будут переданы персональные данные абонента, то нужно согласие абонентов на передачу их персональных данных третьим лицам/исполнителю.

Обоснование

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.10.2019 N Ф03-4050/2019 по делу N А51-4133/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.10.2020 N Ф04-4602/2020 по делу N А45-37811/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.09.2020 N Ф04-3634/2020 по делу N А46-16864/2019, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.12.2021 N Ф05-26075/2021 по делу N А40-201343/20-33-1451).

Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, поэтому такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.10.2015 N Ф01-4023/2015 по делу N А38-7073/2014 суд посчитал, что довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не свидетельствует о незаконности выводов судов о статусе непосредственно заявителя. Суд установил, что организация принимала непосредственное участие в распространении рекламы, а значит, является рекламораспространителем; наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения не подтверждено. Суд также посчитал, что общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия, и привлек его к административной ответственности.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2022 N Ф05-35187/2021 по делу N А40-171629/2021 суд признал доказанным событие административного правонарушения и вину лиц, привлеченных к административной ответственности, и отметил, что общество самостоятельно формирует базу телефонных номеров абонентов (адресов электронной почты) для рассылки сообщений, определяет их содержание, производит набор текста и осуществляет рассылку; распространение СМС-сообщений осуществляется путем их передачи от одного лица к обществу, а от него к другому лицу в целях дальнейшего доведения сообщений до конечных получателей. Доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, наличия согласия абонента на получение рекламы не представлено.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 N Ф05-2286/2015 по делу N А40-60684/14 (Постановлением Верховного Суда РФ от 27.07.2015 N 305-АД15-7742 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления) суд признал доказанным событие административного правонарушения и вину лиц, привлеченных к административной ответственности, и отметил, что при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Аналогичная позиция об ответственности за непредотвращение рассылки рекламы потребителю без его согласия изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 03.11.2020 N Ф06-66960/2020 по делу N А12-2267/2020 (Определением Верховного Суда РФ от 03.03.2021 N 306-ЭС21-402 отказано в передаче дела N А12-2267/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ).

В Приложении к ответу Вы найдете:

• Возможно ли наступление ответственности за неприняти.docx
• Запрос оператора связи рекламораспространителя о со.docx
• Запрос оператора связи у контрагента рекламораспрост.docx