Банковская гарантия и иные виды обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок, 19.04.2017

Обеспечению исполнения обязательства уделяется значительное внимание, особенно в процессе реализации прав и обязанностей в рамках гражданских правоотношений. Не случайно проблеме использования обеспечительных мер посвящена отдельная глава Гражданского кодекса Российской Федерации (часть I) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее – ГК РФ), в которой раскрыты особенности и необходимый минимум требований для каждого из предложенных в ГК РФ способов.

Законодатель исходя из правоприменительной практики регулярно корректирует нормы, регулирующие процесс реализации обеспечительных мер, в целях минимизации негативных последствий для кредиторов от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств практически во всех видах экономической деятельности, в том числе и в контрактной системе в сфере закупок.

Однако столь кардинальные изменения, затронувшие сферу закупок, по причине отсутствия единой и согласованной всеми заинтересованными властными структурами стратегии развития процесса закупок не смогли устранить и разрешить не только уже имеющиеся, но и возникшие в результате реформирования законодательства о контрактной системе спорные вопросы правоприменения.

Не стали исключением и обеспечительные меры в контрактной системе. Неоднозначное толкование отдельных положений Федерального закона № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ), отсутствие единообразной правоприменительной практики и сложности, связанные с огромным массивом подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих сферу закупок, в сочетании с многочисленными изменениями в Закон № 44-ФЗ послужили одним из оснований для подготовки данного пособия.

Пособие позволит более четко понять сущность, содержание и порядок реализации банковской гарантии и иных видов обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок.

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации;
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации;
НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации;
ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации;
КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;
АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации;
ГрК РФ – Градостроительный кодекс Российской Федерации;
ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации;
ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;
АС^*– Арбитражный суд;
9 ААС – Девятый арбитражный апелляционный суд (по тексту цифрами соответствующие апелляционные арбитражные суды);
ФАС России – Федеральная антимонопольная служба России и/или ее территориальные управления;
Минэкономразвития России – Министерство экономического развития Российской Федерации;
Минфин России – Министерство финансов Российской Федерации;
Закон № 44-ФЗ – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
Закон № 94-ФЗ – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014);
Закон № 135-ФЗ – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
НМЦК – начальная (максимальная) цена контракта;
ИНН – идентификационный номер налогоплательщика;
ЕИС – единая информационная система.

 

Cui prodest? /Ищи, кому выгодно

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Предлагаем начать с тех видов, которые в силу отсутствия должного отношения регулятора контрактной системы в части глубокой теоретической проработки, всестороннего анализа, прогнозирования и моделирования вариантов правового регулирования и правовых взаимоотношений субъектов сферы закупок, а также недальновидности законодательного органа, не сумевшего сразу дать должную правовую оценку предлагаемым законопроектам, были впоследствии упразднены. Конечно, этого можно было избежать, и заказчики могли бы спокойно работать на протяжении почти семи лет без волнений, психологических потрясений, финансовых потерь, связанных с невозможностью обратить взыскание на представленные регуляторами и законодателем способы обеспечения обязательств в сфере закупок.

Прежде всего следует отметить отличительную особенность Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в части установления обеспечения исполнения контракта. В Законе № 94-ФЗ было предусмотрено право, а не обязанность устанавливать обеспечение исполнения контракта. При этом, по общему правилу, предусмотрен предельный размер такого обеспечения: не более 30% начальной (максимальной) цены контракта. И только в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышала 50 млн руб., заказчик был обязан установить обеспечение исполнения контракта в размере от 10 до 30% начальной (максимальной) цены контракта.

Закон № 44-ФЗ по общему правилу требует предоставление обеспечения исполнения контракта вне зависимости от начальной (максимальной) цены контракта в размере от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Однако законодателем предусмотрены исключения из данного правила: установлены основания, при которых заказчик сам вправе принимать решение о необходимости установления обеспечения исполнения контракта.

Акцент на приведенные выше отличия в применении заказчиками обеспечения исполнения позволит более детально рассмотреть виды обеспечительных мер в сфере закупок. Начать рассмотрение предлагаем со страхования, так как данный вид первым выбыл из пула обеспечительных мер в сфере закупок.

1.1. Страхование

Возможность обеспечения обязательства путем страхования статьей 329 ГК РФ прямо не предусмотрена. Однако перечень видов обеспечительных мер не закрытый и предусматривает законом или договором возможность установления дополнительных видов. Таким образом, в Законе № 94-ФЗ законодателем изначально было предусмотрено право участника размещения заказа предоставить обеспечение исполнения контракта в виде страхования. Страхование быстро вошло в сферу закупок и стало очень популярным видом обеспечения исполнения обязательства. Сторонами обязательства по страхованию всегда являются страховщик и страхователь. Среди страховщиков возможно выделить общества взаимного страхования и страховые организации.

Страховая организация (страховщик) – юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством РФ, оформившее в Федеральной службе России по надзору за страховой деятельностью лицензию на осуществление соответствующего вида страховой деятельности (страхование, перестрахование, взаимное страхование) на территории Российской Федерации. Страховые организации осуществляют оценку страхового риска, получают страховые премии (страховые взносы), формируют страховые резервы, инвестируют активы, определяют размер убытков или ущерба, производят страховые выплаты, осуществляют иные, связанные с исполнением обязательств по договору страхования действия. Включение страхования в качестве одного из видов обеспечения исполнения контракта в сферу государственных закупок в период действия Закона № 94-ФЗ изначально не предвещало ничего плохого. На рынке страховых услуг на территории РФ функционировало достаточное количество страховщиков, способных удовлетворить потребности в страховых полисах практически всех победителей конкурентных закупок. Отдельная часть страховщиков специально «переключилась» на работу с госзаказом, создавая профильные структурные подразделения и оттачивая мастерство менеджеров на предоставления всего объема (пакета) услуг по данному направлению.

Вместе с тем, преследуя цель сохранить свои фонды, страховщики, как правило, не горели желанием производить выплаты даже в случае явного нарушения контрагентом своего обязательства по контракту. Государственным и муниципальным заказчикам даже не удавалось возвратить уплаченный контрагенту аванс, в случае «пропажи» последнего (многие юридические лица, пользуясь коллизиями правовых норм, регулирующих процесс размещения заказа, под обеспечение в виде страхового полиса, получали аванс в размере, не превышающем 30% от цены контракта, и «пропадали», то есть не имели изначально намерения выполнить обязательство по контракту).

Заказчик, будучи уверенным, что получит возмещение от страховщика, особо не беспокоясь за судьбу бюджетных средств, обращался в страховую организацию и получал… отказ в страховой выплате.

Многочисленные споры между заказчиками и страховыми организациями, не разрешенные в рамках досудебного порядка урегулирования спора, передавались в арбитражные суды. Судебные акты, а вернее, печальный опыт арбитражной практики, и послужили поводом отмены страхования как вида обеспечения исполнения обязательства в сфере государственных и муниципальных закупок в рамках Закона № 94-ФЗ. Злую шутку практически во всех арбитражных спорах сыграла норма статьи 963 ГК РФ (часть вторая). Данной статьей предусмотрено освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения или страховой суммы в случае, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Другими словами, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту представители страховых компаний во всех инстанциях судов толковали как наличие умысла со стороны контрагента заказчика и отказывали в выплате страхового возмещения. А ведь речь шла о средствах бюджетов различных уровней! Государственный, региональный, муниципальные бюджеты за период действия такого «замечательного» способа обеспечения обязательства, как страхование в сфере государственных и муниципальных закупок, недосчитались значительных сумм.

В этой связи, приняв во внимание многочисленные отказы в добровольной выплате страховщиками страховых сумм, покрывающим обеспечение исполнения контракта, а также позицию арбитражных судов всех инстанций, законодатель, по предложениям регулятора (Минэкономразвития России) Федеральным законом от 27.07.2010 № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внес поправки в Закон № 94-ФЗ в части корректировки способов обеспечения исполнения контракта путем полного исключения страхования ответственности по контракту и уточнения категории субъектов, имеющих право на выдачу (оформление) безотзывной банковской гарантии и договора поручительства.

Указанные изменения, по мнению регуляторов, значительно упростили работу заказчиков при заключении и исполнении контрактов и стали не только гарантией высокого качества исполнения обязательств поставщиками (подрядчиками, исполнителями), но и мощным финансово-экономическим инструментом, позволяющим максимально защитить интересы заказчика.

Таким образом, с 2010 года обеспечение исполнения контракта, заключаемого по результатам проведения торгов, могло быть реализовано в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

1.2. Денежные средства (внесение денежных средств)

Самым простым и менее трудоемким, но, к сожалению, малоиспользуемым способом обеспечения исполнения контракта является залог денежных средств в форме вклада (депозита). Большинство контрагентов не стремятся замораживать на длительное время денежные средства организации на временных счетах заказчиков. Причины тому – как недоверие к возможным дальнейшим действиям заказчика, имеющим порой проявления коррупционного характера, так и отсутствие свободных денежных средств на счетах организации.

Первая редакция принятого Закона № 94-ФЗ содержала следующее определение одного из способов обеспечения исполнения контракта: передача заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении:

• о проведении открытого конкурса (ч. 4 ст. 29);
• о проведении открытого аукциона (ч. 4 ст. 38).

И сразу же взор профессиональных юристов обращен на странную формулировку обеспечительной меры в сфере закупок – «залог денежных средств». Дело в том, что каждый из видов обеспечительных мер по ГК РФ обладает своими специфическими свойствами, по которым проводят их классификацию. Непосредственная сущность залога – это предоставление имущественной ценности, которая впоследствии может быть реализована в целях погашения долга, возникшего у должника перед кредитором. Другими словами, залог абсолютно не связан с платежной функцией и в случае, если должник выполнит все свои обязательства по основному контракту, залог (предмет залога) подлежит безусловному возврату.

В силу ч. 3 ст. 334 ГК РФ в редакции, действовавшей в тот период, залог возникал в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Принимая во внимание, что никакого договора о залоге ни заказчик, ни потенциальный контрагент не заключали (такая возможность прямо не предусмотрена Законом № 94-ФЗ), можно предположить, что в данном случае прямое указание на передачу заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта (ст. 29, 38 Закона № 94-ФЗ) коррелирует с нормой ч. 3 ст. 334 ГК РФ в редакции, действовавшей на тот момент времени, и позволяет реализовать залог на основании закона.

Вместе с тем данный вывод не соответствует действительности как минимум по двум обстоятельствам:

1. предмет залога не переходит в собственность кредитора (залогодержателя);
2. речь идет о передаче денежных средств, а не имущества.

Норма ч. 1 ст. 338 ГК РФ прямо устанавливает особенность законодательного регулирования залога в Российской Федерации: заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Налицо правовая коллизия: денежные средства перечисляются на счет заказчика согласно норме Закона № 94-ФЗ, однако такая возможность допускается ГК РФ только в случае наличия договора о залоге между потенциальным контрагентом и заказчиком

Изначально механизм реализации залога в виде денежных средств в сфере закупок был представлен нерабочим. Причины этого необходимо выяснять у разработчиков законопроекта, регуляторов и законотворцев. Дело в том, что нормы ст. 350 ГК РФ предусматривают исключительно один способ такой реализации – продажа заложенного имущества, на которое обращено взыскание с торгов. ГК РФ прямо предусматривает залог имущества, отличительным признаком договора о залоге которого является его реализация с торгов. Постановлением ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 подтверждается, что все соглашения, за исключением отступного и новации, предусматривающие передачу предмета залога в собственность кредитора (заказчика), являются ничтожными. Указанный совместный акт двух высших судов в Российской Федерации послужил отправной точкой теории, согласно которой предметом залога не могут быть денежные средства, поскольку в случае неисполнения основного обязательства предмет залога невозможно реализовать с торгов. Таким образом, на практике невозможно обратить взыскание на залог в виде денежных средств.

Можно предположить, что денежные средства перечисляются на счет заказчика с исключительной целью – оперативно и во внесудебном порядке удовлетворить требования последнего. Данное нарушение обязательств контрагента по контракту послужило внесению изменений в Закон № 94-ФЗ путем добавления фразы «передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)».

С самой первой редакции Закона № 44-ФЗ понятие «залог» не упоминается. Законодатель твердо установил второй вид обеспечительных мер помимо банковской гарантии – внесение на счет денежных средств. Подтверждением такого обеспечения является платежное поручение о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе либо в качестве обеспечения исполнения контракта. При этом внесение денежных средств на счет заказчика не сопровождается заключением какого-либо договора. Однако порядок осуществления возврата обеспечения исполнения контракта, в том числе при неисполнении, ненадлежащем исполнении со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), по-прежнему прямо не установлен в Законе № 44-ФЗ, что служит одной из причин злоупотребления со стороны недобросовестных контрагентов. Подробнее об этом поговорим в главе «Арбитражная практика по спорам, вытекающим из обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе».

1.3. Поручительство

В советском законодательстве абсолютно не уделяли никакого внимания поручительству. ГК РСФСР от 1964 года предусматривал даже отсутствие необходимости использования поручительства в тех случаях, когда взаимоотношения выстраивались между физическими лицами. Поручительство было необходимым в основном для советских организаций, вступающих в правоотношения с иностранными юридическими лицами (гарантия социалистической организации во внешнеторговых операциях).

Однако вплоть до начала 90-х годов в правовой конструкции договора поручительства гарант брал на себя ответственность за надлежащее исполнение обязанностей со стороны заемщика и отвечал за то, чтобы платежи были им своевременно внесены. Соглашение подписывается субъектами: кредитор, гарант, должник.

Поручительство представляло интерес тем, что в случае подписания соглашения обязательства перед кредитором за несвоевременное исполнение либо неисполнение обязательств возникали в равной степени сразу у двух сторон: и у заемщика, и у гаранта. Поручительство оформлялось в письменной форме, несоблюдение которой влекло недействительность всей сделки. Поручительство заканчивается истечением срока договора поручительства. Отсутствие прямого указания в договоре поручительства срока свидетельствует о том, что сделка заканчивается в течение 12 месяцев со дня исполнения обязательства в случае отсутствия в этот период претензии кредитора к поручителю.

Реформа советской экономики и перевод предприятий на хозрасчет сопровождался масштабными нормативными изменениями, одним из которых стало принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР от 31.05.1991 (далее – ОГЗ).

Отказ законодателя в ОГЗ от такого способа обеспечения обязательства, как гарантия социалистических организаций, привел к тому, что поручительство полностью было отождествлено с гарантией. При этом ответственность гаранта (поручителя) была субсидиарной, однако допускалась и солидарная ответственность в случаях, предусмотренных законом или договором. Принципиальным моментом был тот факт, что у исполнившего основное обязательство поручителя (гаранта) возникало право требования (регресса) к должнику.

Принятие в 1994 году ГК РФ положило начало масштабному развитию поручительства с участием и юридических, и физических лиц.

Согласно норме ст. 361 ГК РФ договор поручительства заключается между поручителем и кредитором (государственным или муниципальным заказчиком). Так же, как и в ОГЗ, в ГК РФ предусмотрена исключительно письменная форма договора поручительства, несоблюдение которой влечет недействительность такого поручительства (ст. 362 ГК РФ).

Принимая во внимание, что ГК РФ не предусматривает к договору поручительства иные требования, за исключением соблюдения письменной формы, договор поручительства возможно классифицировать, как двух- или многостороннюю сделку (ст. 154 ГК РФ). Например, самая популярная форма договора поручительства в сфере размещения государственного заказа – трехсторонняя сделка: заказчик (кредитор), поручитель, контрагент (должник).

С 2011 года в сфере государственного и муниципального заказа в Российской Федерации официально установили договор поручительства в качестве способа обеспечения исполнения контракта. Мало кто мог предсказать столь быстрое развитие и популяризацию договора поручительства, а также наличие огромного количества предложений по оформлению договора поручительства от организаций, полностью соответствующих всем требованиям Закона № 94-ФЗ, предъявляемым к поручителю.

Так или иначе договор поручительства обязательно заключался в письменной форме, а сторонами такого договора в обязательном порядке должны быть поручитель и заказчик. В этом усматривалось главное отличие поручительства от страхования, при котором государственный или муниципальный заказчик являлся выгодоприобретателем, требования которого подтверждены полисом и/или договором страхования ответственности, заключаемом между контрагентом (страхователем) и страховщиком (страховой организацией). Путаница правовой природы договоров поручительства и страхования, а в некоторых случаях и некорректное сравнение (аналогия) договора поручительства с договором поручения (ст. 971 ГК РФ) стала причиной того, что многие заказчики принимали договоры поручительства, заключенные либо между контрагентом и поручителем, либо трехсторонние, подписанные только со стороны поручителя и контрагента. Следствием этого явились многочисленные контракты, заключенные в нарушение требований Закона № 94-ФЗ.

Любопытно было и содержание договора поручительства того периода – сроки его действия, порядок и условия исполнения поручительства, основания для отказа поручителя в выплате обеспечения, внесудебный и судебный порядок урегулирования споров, в том числе место рассмотрения, и т.д. Например, ст. 363 ГК РФ прямо предусматривала солидарную ответственность поручителя и должника, если законом или договором поручительства стороны не предусматривали субсидиарную ответственность поручителя или должника. И, как следствие, практически все поручители намеренно устанавливали в договоре поручительства субсидиарную ответственность поручителя и должника, что автоматически не позволяло государственным и муниципальным заказчикам напрямую обратиться к поручителю. Указанное породило массу проблем, связанных со взысканием суммы обеспечения исполнения контракта, особенно в случае отказа поручителя в добровольной выплате установленной суммы и передачи дела в арбитражный суд.

Еще в 2011 году было очевидно, что на практике просто невозможно реализовать идеи законодательной мысли относительно обеспечения исполнения контракта в форме поручительства в том виде, как это было представлено «регуляторами Закона № 94-ФЗ». Невозможно было обратить взыскание на данное обеспечение, несмотря на то что на рынке оказания услуг поручительства по контрактам, как грибы после дождя, сотнями стали появляться организации-миллиардеры, а процент обеспечения исполнения контрактов путем предоставления договора поручительства превысил отметку 80.

Эффективность расхода бюджетных средств вопреки ожиданиям не повысилась. Заказчики не могли на практике использовать данный им в очередной раз «регуляторами» инструмент обеспечения исполнения контракта и взыскать причитающуюся сумму обеспечения у организации-поручителя. И тому были объективные причины.

Многие заказчики порой забывали либо оставляли без внимания тот факт, что при подписании договора поручительства они обязаны руководствоваться нормами ГК РФ, регулирующими порядок заключения договоров. Договор поручения в соответствии со ст. 361 ГК РФ относится к числу консенсуальных: права и обязанности сторон по договору возникают с момента достижения между ними соглашения по всем существенным условиям договора. Следовательно, заказчик имел полное право подготовить и направить поручителю протокол разногласий и не подписывать договор поручительства до момента урегулирования всех ключевых положений представленного договора.

В случае если заказчик сомневался в достоверности предоставленных копий документов, он, конечно же, был вправе отправить запросы в компетентные государственные органы и ожидать ответа. Однако, принимая во внимание длительность подобного процесса и регламентированные сроки заключения контракта, заказчик мог не подписывать представленный договор, а провести его правовую экспертизу и составить аргументированный протокол разногласий с последующим направлением в адрес поручителя. В этом случае процесс подписания контракта непременно затягивался и выходил за рамки времени, отведенного контрагенту для подписания контракта и предоставления документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта с учетом протокола разногласий заказчика. Поэтому проблема «легитимности» поручителя, а также сроки и порядок его действий по пересмотру положений договора согласно протоколу разногласий заказчика всецело перекладывались на контрагента, который вынужден был ускорять процесс оформления обеспечения исполнения контракта, поскольку, в противном случае, он мог быть признанным уклонившимся от заключения контракта по причине отсутствия обеспечения исполнения контракта.

Учитывая, что Закон № 94-ФЗ не регламентировал процедуру подписания договора поручительства, в том числе по срокам его рассмотрения и подписания, на практике получили законодательно закрепленную возможность заказчика «затянуть» процесс предоставления обеспечения исполнения контракта в форме договора поручительства. При этом добросовестный заказчик, заинтересованный в скорейшем разрешении ситуации, имел шансы помимо поручительства выбрать иные, законодательно установленные способы обеспечения контракта.

Определенные проблемы возникали при заключении и предоставлении договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, заключаемого по результатам проведения аукциона в электронной форме.

Законом № 94-ФЗ предусмотрено заключение контракта исключительно в электронной форме при помощи «посредника» – электронной площадки. При соблюдении всех норм гражданского законодательства и Закона № 94-ФЗ получался следующий замысловатый алгоритм действий. Победитель аукциона в электронной форме, выбравший обеспечение исполнения контракта в форме договора поручительства, должен дать юридическому лицу, отвечающему всем требованиям, установленным Законом № 94-ФЗ, поручение заключить с заказчиком договор поручительства, естественно, в письменной форме. После чего истребовать его оригинал для сканирования, подписания электронной цифровой подписью с последующей отправкой в форме электронного документа заказчику через оператора электронной площадки. Подобные же действия были обязаны совершить участники аукциона в электронной форме, следующие за победителем в порядке ранжирования поданных ценовых предложений, в случае уклонения победителя (предыдущего участника аукциона) от заключения контракта.

Несоблюдение вышеуказанных действий со стороны победителя аукциона (иного участника аукциона) автоматически приводили к тому, что заказчик квалифицировал уклонение победителя (иного участника аукциона) от заключения контракта по причине непредставления в установленные Законом № 94-ФЗ сроки подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта.

Приведенный алгоритм действий не применялся лишь в случае заключения договора с участником аукциона в электронной форме, занявшим второе место в случае расторжения контракта с победителем аукциона в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по такому контракту.

Таким образом, сложности правоприменительной практики договора поручительства по Закону № 94-ФЗ, в том числе отсутствие легально закрепленного разделения правовых конструкций договоров поручительства и поручения, «свобода» поручителя в выборе формы и содержания договора поручительства в своей совокупности сформировали массу проблем. Многочисленные судебные споры, переданные в арбитражные суды, проходя все судебные инстанции, завершались полным провалом правовой позиции заказчика в части обращения взыскания с поручителя за фактически подтвержденное бездействие должника по основному обязательству (государственному или муниципальному контракту).

Несмотря на то что в странах Запада поручительство является мощным способом обеспечения исполнения обязательства, регулятор в сфере государственного заказа в Законе № 94-ФЗ полностью отказался от данного вида обеспечительной меры. Безусловно, с нашей точки зрения, это было очередной «ошибкой» регулятора и, конечно же, законодателя.

Обратим внимание на то, что банки и по сей день, выдавая кредиты, часто прибегают к поручительству, однако, в отличие от сферы государственного заказа, кредитные организации четко установили не только форму и содержание договора поручительства, включая ответственность, но и разницу правовой конструкции «поручение – поручительство» (между кем и кем заключается именно договор поручительства). Приходя в банк за кредитом вместе с поручителем, заемщик заключает с банком кредитный договор, а поручитель с банком заключает договор поручительства.

Переводя приведенную схему в область госзакупок, договор поручительства был бы рабочим, в том случае, если:

• победитель в закупке – будущий поставщик (подрядчик, исполнитель) обращался к поручителю с целью заключения договора поручения (поручиться перед заказчиком за действия/бездействие поставщика (подрядчика, исполнителя) в пределах определенного срока и денежной суммы);
• поручитель обращался к заказчику о непосредственном заключении договора поручительства на условиях и пределах за действия/бездействие должника.

В этом случае при наступлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом по контракту, если не добровольно, то в судебном порядке поручители несли бы бремя финансовой ответственности. Однако при подобном развитии правового регулирования обеспечительных мер в сфере размещения государственного заказа не было бы такого количества организаций-поручителей, заработавших на госзаказе значительные финансовые средства, не неся при этом абсолютно никаких рисков. Уместно еще раз вспомнить выражение, ставшее эпиграфом к первой главе: «Cui prodest?»

1.4. Неустойка

В гражданском праве под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Научный подход к определению понятия неустойки весьма разнообразен. Такие цивилисты, как М.И. Пестержецкий, Н.А. Буцковский, Н. Мандро, К.Д. Кавелин, А.Х. Гольмстен, А.Л. Боровиковский, под неустойкой понимали штраф или пеню в размере известной денежной суммы, которую одна сторона обязана уплатить другой в случае неисправности в исполнении обязательства.

М.И. Багринский и В.В. Витрянский указывали на наличие иной точки зрения отдельной группы правоведов, в частности, Д. Мейера, понимающих под неустойкой пеню, налагаемую на контрагента в случае неисправности его в исполнении обязательства и состоящую в платеже известной суммы денег либо передаче должником кредитору определенного имущества. Норма ст. 330 ГК РФ, определяющая под неустойкой именно денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в определенном случае, а не имущество, позволяет нам с уверенностью отказаться от второй позиции понимания неустойки.

Неустойка в гражданском праве характеризуется двойственной природой: с одной стороны как мера обеспечения, с другой стороны – как мера ответственности. Большой практический интерес вызывает характеристика неустойки как гражданско-правового обязательства.

Двойственная природа неустойки неоднократно подтверждалась в том числе и Конституционным Судом РФ, который в своих определениях неоднократно указывал на данный факт.

Важная, с нашей точки зрения, характеристика неустойки по действующему гражданскому законодательству – это вид обеспечения обязательства, на что прямо указывается в п. 1 ст. 329 ГК РФ. Соглашение о неустойке, как и большинство обеспечительных мер, носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Признание недействительным или расторжение (в том числе в одностороннем порядке) договора, обязательство по которому было обеспечено неустойкой, влечет прекращение соглашения о неустойке.

Вместе с тем неустойка характеризуется и как мера гражданско-правовой ответственности, стимулирующей сторону договора к надлежащему выполнению принятых на себя обязательств по договору.

По словам В.В. Витрянского, данный вывод подтверждается тем, что:

• неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения;
• суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери;
• неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства;
• обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ).

Следовательно, неустойка носит карательно-компенсационный характер, направленный на наказание стороны-нарушителя и компенсацию потерь противной стороны, и должна четко отделяться от основного обязательства. В этом случае неустойка играет стимулирующую роль (пени вплоть до выполнения обязательства или окончания срока действия контракта), а ее сумма может быть снижена в суде по ст. 333 ГК как чрезмерная, что является общепринятой практикой в арбитражных судах.

Широкое использование неустойки в качестве меры гражданско-правовой ответственности проявилось с начала действия Закона № 94-ФЗ. Изменения в Закон № 94-ФЗ (пятая редакция) предусматривали и первое сущностное изменение применения неустойки в сфере закупок.

Норма ст. 9 Закона № 94-ФЗ предписывала заказчикам включать в контракт обязательное условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом в виде неустойки как меры такой ответственности. Таким образом, сущность правовой природы неустойки позволила стать последней не только обеспечительной мерой основного обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности по контракту за допущенные сторонами правонарушения.

Неустойка подлежит уплате только после факта нарушений стороны обязательств по контракту.

Суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, размер задатка является фиксированным.

В заключение приведем основные характерные черты неустойки в сфере закупок:

• размер ответственности (порядок расчета такого размера) за нарушение обязательства по контракту стороны знают до момента заключения контракта, поскольку проект контракта является неотъемлемой частью документации о закупке или извещения о проведении запроса котировок;
• взыскание неустойки производится за сам факт наличия нарушенного обязательства по контракту, при этом отсутствует необходимость
• одна из сторон контракта должна предоставить доказательства, подтверждающие понесенные убытки.

1.5. Банковская гарантия

Банковская гарантия ранее широко использовалась в зарубежной практике и первоначально рассматривалась исключительно в качестве способа обеспечения обязательства.

Группа ученых под руководством А. Тынель отмечали, что своей популярностью банковская гарантия обязана крупным инвестиционным проектам на Ближнем Востоке, связанным, прежде всего, с добычей нефти, строительством дорог и значительных промышленных объектов.

В зарубежной банковской практике известны различные виды гарантий: гарантия исполнения контракта (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда); гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществившему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг); «резервный аккредитив» (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар представит все документы, необходимые для получения денег) и т.п.

Так или иначе, банковская гарантия в Европе фактически рассматривалась как некое дополнение к договору поручительства и очень сильно напоминала аккредитив.

Курс на развитие рыночной экономики в России способствовал революционному заимствованию гражданским правом России целого ряда финансовых инструментов из зарубежных систем права, среди которых возможно выделить отдельно финансовую аренду (лизинг) и банковскую гарантию.

В отечественном праве одним из первых отдельных упоминаний об аналоге такого финансового инструмента, как банковская гарантия – гарантийном кредите, можно найти во внешнеторговых сделках СССР и иных социалистических странах.

До введения в действие с 1 января 1995 года нового ГК РФ банковская гарантия являлась исключительно институтом международного частного права. Этот ранее неизвестный в России способ обеспечения обязательств целиком заимствован из международного частного права, при этом, думается, законодатель, посвятив данному институту целый параграф, состоявший из 12 статей, преследовал главным образом цель сближения внутреннего и международного законодательства. Прототипом для разработки норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой и применяемые в случае прямого указания на них сторонами в договоре.

Судебная практика вплоть до начала 1995 года рассматривала поручительство и гарантию как единое обязательство, не предусматривающее особого правового регулирования отношений по договору гарантии. Вместе с тем гарантия, составленная на бланке гарантийного письма, рассматривалась лишь как информация к сведению, но не как договор поручительства (гарантии).

Указанная позиция ВАС РФ была сформирована на основании устоявшейся ранее арбитражной практики, согласно которой договор поручительства (гарантии) заключается в письменной форме, соблюдением которой признавалось наличие двух документов: гарантийного письма и сообщения в письменном виде гаранту от кредитора о том, что он принимает полученное гарантийное письмо.

В силу того, что гарантия (поручительство) представляла собой обязательство, являвшееся дополнительным к основному обязательству, покрываемому (обеспечивающемуся) гарантией, ссылку в основном договоре между кредитором и должником на гарантийное письмо гаранта ВАС РФ полагал считать достаточной в части соблюдения письменной формы договора гарантии (поручительства).

Сближение и попытки интеграции национальной экономики в международную экономику потребовали применение новых финансово-кредитных инструментов, один из которых (банковская гарантия) узаконен в качестве способа обеспечения обязательства в контрактной системе.

В части I ГК РФ (вступила в силу с 01.01.1995) нормам, регулирующим банковскую гарантию, посвящен отдельный параграф 6 главы 23 «Обеспечение выполнения обязательств», в котором банковская гарантия относится к одной из форм обеспечения сделок всеми хозяйствующими субъектами.

Банковская гарантия стала одним из способов обеспечения исполнения основного обязательства, сохраняя свою независимость от основного обязательства. В случае неисполнения такого обязательства за счет банковской гарантии возмещался ущерб кредитору (бенефициару) по требованию последнего. Следует отметить, что принцип независимости действовал и ранее, однако новая редакция ч.1 ст. 368 ГК РФ делает акцент на то, что гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого основного обязательства. Норма ст. 370 ГК РФ дополняет принцип независимости банковской гарантии определенными ограничениями в отношении гаранта, который отныне не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства и соглашения о выдачи гарантии. А в случае формирования возражения против требования бенефициара гарант не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в банковской гарантии.

Вместе с тем упомянутая редакция норм, регулирующих банковскую гарантию, не лишена определенных противоречий. Например, ст. 368 ГК РФ содержала противоречивую норму о субъектном составе регулируемых правоотношений: банковскую гарантию могли выдавать не только банки, но и кредитные организации, страховые компании.

Отдельные исследователи акцентировали внимание на том, что законодатель необоснованно ограничил круг субъектов по банковской гарантии, что «гарантия должна стать общедоступной правовой конструкцией, а не оставаться только специальной банковской сделкой».

Данную правовую коллизию удалось разрешить только в 2015 году путем введения кардинальных изменений в части использования гарантии, введения нового понятия «независимая гарантия», изложения указанной статьи в новой редакции. При этом установлено, что под независимой гарантией, выданной банком или иной кредитной организацией, понимается банковская гарантия.

Индивидуальной особенностью правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации является диспозитивный характер такого регулирования.

Выводы

Норма ст. 963 ГК РФ, предусматривающая освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения или страховой суммы в случае, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, позволяла страховщикам официально не выплачивать страховое возмещение в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту. Это послужило основанием для исключения в сфере государственных закупок такого вида обеспечительных мер, как страхование ответственности контрагента.

До принятия ч. 1 ГК РФ 1994 года отечественное законодательство знало только поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств и его разновидность – гарантию.

Поручительство, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предполагает необходимость вникать в право иностранного государства, что является всегда неизбежным для одной из сторон. Выступление в роли поручителя неудобно для банка, так как банк, являясь солидной организацией, не может позволить себе вникать во взаимоотношения между кредиторами и должниками (что является необходимым для поручителя, так как он заменяет несостоятельного должника и вместо него вступает в отношения с кредитором) – для этого у банков нет ни времени, ни желания, ни специалистов.

Принимая во внимание вышеизложенное, в ГК РФ внесли отдельный параграф, определяющий нормы использования банковской гарантии в гражданских правоотношениях.

Несмотря на имеющиеся коллизии правового регулирования института банковской гарантии, она является одним из эффективных финансовых продуктов, позволяющих обеспечить в должной мере исполнение обязательства третьим лицом по основной сделке практически незамедлительно, не обращаясь за разрешением спора в арбитражный суд.

Одним из самых популярных способов обеспечения исполнения обязательства банковскую гарантию сделало национальное законодательство о закупках: вначале Закон № 94-ФЗ, затем Закон № 44-ФЗ, добавляя при этом определенный императивных характер отдельных норм и положений, регламентирующих использование банковских гарантий в контрактной системе.

Для кредитных организаций применение банковской гарантии в контрактной системе в сфере закупок позволило получить дополнительную прибыль в связи с реализацией данного банковского продукта.

Обеспечение обязательства путем внесения денежных средств на счет заказчика по-прежнему остается самым простым способом. Однако данный вид обеспечительных мер имеет ряд особенностей, не предусмотрев которые, заказчики теряют легальное право удовлетворения за счет этих средств.

Неустойка представляет собой вид обеспечения, имеющего двойственную правовую природу: она используется не только в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения контракта (основного обязательства), но и в качестве гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта.

Подробнее правовое регулирование обеспечительных мер в виде внесения денежных средств на счет заказчика, неустойки и банковской гарантии, а также актуальные вопросы арбитражной практики рассмотрим в следующих главах.

1.1. Правовая природа банковской гарантии

Массовое использование банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта в системе закупок послужило причиной для выделения ее в отдельную главу, в которой предлагаем рассмотреть ее правовую природу, то есть те основания, по которым она стала, пожалуй, самым популярным видом обеспечения исполнения обязательства.

Определенный интерес представляет правовая природа банковской гарантии, гарантийное обязательство по которой возникает из фактического состава, в который входят два юридических факта: договор банковской гарантии и наступление условия права (condicio juris), состоящего в неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обеспеченного гарантией обязательства.

Банковская гарантия считается относительно новым правовым инструментом, в сравнении с поручительством, которое имело место еще в Древней Руси. Его появление традиционно относят к 60-м годам ХХ века.

Не углубляясь в исследование доктринального подхода к изучению банковской гарантии, отметим, что одни ученые признают банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, другие – нет. Именно поэтому непосредственное включение банковской гарантии в ГК РФ как способа обеспечения обязательств в гражданском праве наделяет ее особенной спецификой правоприменения.

Мнение отдельной группы ученых подтверждает данную правовую позицию, указывая, что в соответствии с ГК РФ банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, отраженных в главе 23 ГК РФ (ст. 329), наряду с такими способами, как поручительство, залог, задаток, неустойка и удержание имущества.

В чем заключается специфика банковской гарантии?

С одной стороны, выдача банковских гарантий в соответствии с нормой п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» входит в перечень банковских операций как самостоятельная, отдельная банковская операция. Банковскую гарантию могут выдавать только финансовые организации, имеющие лицензию на данный вид деятельности; в отношении иных субъектов хозяйствования, их должностных лиц, выдающих банковские гарантии, могут быть применены санкции, предусмотренные ст.15.26 КоАП РФ или ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность).

При этом под кредитной организацией понимается юридическое лицо любой формы собственности, образованное как хозяйственное общество, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности.

С другой стороны, понятие и формы банковской гарантии определены в ст. 368 ГК РФ. При этом изменениями, внесенными в ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, понятие «банковская гарантия» заменено на «независимая гарантия» с одним условием, что независимая гарантия, выдаваемая банком или иной кредитной организацией, именуется банковской гарантией (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Изменения также коснулись и формы банковской гарантии. Помимо легального определения банковской гарантии: «гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства», в ст. 368 ГК РФ установлены минимальные требования к ее форме. В банковской гарантии необходимо указать:

• дату ее выдачи;
• принципала;
• бенефициара;
• гаранта;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежную сумму, подлежащую выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Новая редакция ст. 368 ГК РФ предусматривает не просто письменную форму гарантии, как ранее, а письменную форму, позволяющую достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В соответствии с нормой ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, к 2015 году законодатель добился установления возможности выдачи банковских гарантий в форме электронного документа, в том числе путем обмена SWIFT-сообщениями. Ранее в отсутствии должного легального закрепления формы банковской гарантии в ГК РФ подобную практику допускал Пленум ВАС РФ в п. 3 постановления от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

В зависимости от числа участвующих в сделке сторон сделки бывают односторонними, двусторонними и многосторонними. В основу этого деления положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки.

Согласно норме ч. 1 ст. 154 ГК РФ под односторонней сделкой понимается сделка, для совершения которой достаточно выражения воли одной стороны: составление завещания, принятие наследства, объявление конкурса и т.д. Приведенные сделки не требуют согласия кого бы то ни было и совершаются одним лицом.

Как и любая иная сделка, односторонняя сделка приводит к возникновению, изменению, прекращению прав и обязанностей. При этом, в отличие от обязанностей, возникающих исключительно у третьего лица, в интересах которого она совершена, права могут возникать как у лица, совершающего одностороннюю сделку, так и у третьего лица (третьих лиц).

Именно поэтому в ГК РФ установлено, что обязанным по односторонней сделке является лицо, которое совершило сделку. Односторонняя сделка порождает юридические обязанности для лиц, не участвующих в сделке, только в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).

Характеристика банковской гарантии как односторонней сделки, согласно которой гарант дает письменное обязательство выплатить оговоренную денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о ее уплате, основывается на норме, устанавливающей правило о вступлении банковской гарантии в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии.

Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) своего обязательства перед бенефициаром (заказчиком).

К отличительной особенности банковской гарантии возможно отнести ее независимость, то есть обязательство гаранта не зависит от наличия или действительности того основного обязательства, во исполнение которого выдана банковская гарантия (ст. 370 ГК РФ). Это правило справедливо и для тех случаев, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство.

Следовательно, основаниями к отказу в удовлетворении гарантом требования бенефициара могут служить исключительно те обстоятельства, которые связанные с несоблюдением условий самой гарантии. Например, и Закон № 44-ФЗ, и судебная практика в настоящее время дают понять, что не стоит связывать возможность признания бенефициара, требующего выплаты по банковской гарантии, злоупотребляющим правом с таким обстоятельством, как наличие информированности последнего о прекращении основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением до предъявления письменного требования к гаранту. Пределы обязательства гаранта перед бенефициаром установлены ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, иные основания прекращения банковской гарантии, в том числе прекращение основного обязательства, законом не предусмотрены

Еще одна особенность банковской гарантии заключается в ее безотзывности. Несмотря на то что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, отозвать ее гарант вправе лишь в том случае, если это предусмотрено в самой гарантии. В иных случаях банковская гарантия не может быть отозвана (ст. 371 ГК РФ). Данная норма нашла отражение в информационных письмах Минэкономразвития России от 09.08.2016 № Д28и-2082 и от 09.09.2016 № ОГ-Д28-11032.

Практикой отмечено, что данная норма позволяет нормализовать стабильные отношения между заказчиками и контрагентами в случаях, когда последние выбирают способ обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии.

Практика применения банковских гарантий выявила наличие риска предоставления принципалом поддельной гарантии. В этой связи ВАС РФ пояснил, что субъектам предпринимательской деятельности при осуществлении выбора контрагентов по условиям делового оборота необходимо оценивать не только условия сделки и коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риски неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Именно поэтому бенефициару, получившему банковскую гарантию от кредитной организации, необходимо убедиться в наличии у нее лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций. Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, публикуемым в «Вестнике Банка России» или на официальном сайте ЦБ РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Отношения принципала и гаранта характеризуются тем, что банковская гарантия выдается на возмездной основе и за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Вместе с тем ГК РФ не содержит норм и правил, определяющих величину вознаграждения, порядок его расчета и уплаты.

Общие правила, установленные в ст. 371 и ст. 372 ГК РФ, носят диспозитивный характер и определяют не только безотзывность банковской гарантии, но невозможность передачи прав бенефициара иному лицу, однако самой гарантией может быть предусмотрено обратное: право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

Несмотря на то что банковская гарантия выдается на возмездной основе, она определенно выгодна контрагентам, поскольку минимизирует объем отвлечения средств из оборота, особенно в процессе выполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок с учетом нестабильного финансово-экономического положения в стране и за рубежом. Попытаемся сформулировать и кратко охарактеризовать положительные и отрицательные стороны использования банковской гарантии.

Положительные стороны банковской гарантии для бенефициара. Банковская гарантия:

1. обладает высокой надежностью и быстрой реализацией на рынке обеспечительных мер;
2. позволяет обеспечить исполнение обязательства контрагентом по основному контракту поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае, если основное обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом;
3. стимулирует поставщика (подрядчика, исполнителя) к своевременному и качественному исполнению своих обязательств по контракту под угрозой предъявления претензий заказчика к гаранту в части удовлетворения по банковской гарантии;
4. формирует надежную защиту заказчика от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами поставщику (подрядчику, исполнителю);
5. помогает заказчику косвенно оценить финансовое положение исполнителя (согласие банка о выдаче гарантии свидетельствует об устойчивом финансовом положении поставщика (подрядчика, исполнителя). И кроме того, банк не сможет отозвать банковскую гарантию.

   Положительные стороны банковской гарантии для принципала:

   1. Максимальный размер выплаты определен сразу и ограничен суммой по гарантии.
   2. Плата за гарантию, как правило, ниже, чем проценты по кредиту;
   3. Существуют программы предоставления банковской гарантии без дополнительного обеспечения.
   4. При упрощении процедуры оформления банковской гарантии разница в стоимости услуг банка возрастает.
   5. Возможность уменьшить сумму обеспечения по банковской гарантии и соответственно размер платежа банку по договору банковской гарантии соразмерно выполненному основному обязательству (при условии согласия заказчика).

И кроме того, банковская гарантия:

• дает возможность участия в конкурентных закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (обеспечение заявки на участие, обеспечение исполнения контракта);
• позволяет не отвлекать значительные денежные суммы из оборота поставщика (подрядчика, исполнителя) как в случае, если реализовать обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика;

Основные недостатки банковской гарантии для бенефициара, принципала и гаранта:

• частая смена курса правового регулирования использования банковской гарантии в контрактной системе на уровне подзаконных нормативных правовых актов;
• нестабильность арбитражной практики;
• сложность правовой конструкции, влекущей недоверие к гаранту со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя) в части полной выплаты суммы по гарантии;
• завышенные требования банков к платежеспособности и финансовой устойчивости принципалов;
• наличие правового пробела в законодательном регулировании перехода прав по гарантии к новому выгодоприобретателю (бенефициару).

Таким образом, использование банковской гарантии в качестве одного из видов финансовых инструментов, с нашей точки зрения, целесообразно в случаях, когда деятельность хозяйствующего субъекта не требует финансовых поступлений (финансового вливания) в виде инвестиций, кредитов, займов и т.д., однако остро необходима гарантия кредитной организации компенсировать определенную часть потерь контрагента хозяйствующего субъекта при условии наступления неблагоприятных последствий, заранее оговоренных и указанных в банковской гарантии.

Выводы

Банковская гарантия обладает определенной спецификой, которая кроется непосредственно в ее правовой природе. Она является прекрасным инструментом обеспечительных мер, существенно выделяясь из пула иных кредитных инструментов банковского сектора. Как и многие иные виды обеспечения исполнения обязательства, банковская гарантия имеет ряд положительных и отрицательных моментов для каждой из сторон. Однако, как показывает практика, процесс получения банковской гарантии достаточно продолжительный, в отличие от иных кредитных операций, что не обеспечивает привлекательность данного вида обеспечительных мер в контрактной системе. Усугубляет данную ситуацию и тот момент, что многие банки и кредитные организации не сильно заинтересованы в выдаче банковских гарантий, поскольку располагают иными, более прибыльными для банковского сектора, финансово-кредитными инструментами. Кроме того, значительно увеличившееся количество потенциальных участников закупок, многие из которых затем приобретают статус поставщиков (подрядчиков, исполнителей), образовали огромный поток желающих приобрести банковскую гарантию, с которым банки и кредитные организации попросту не справляются по причине банального недостатка времени на проверку финансовой устойчивости будущего принципала.

2.1. Банковская гарантия в контрактной системе в сфере закупок

В сфере закупок Российской Федерации банковская гарантия в качестве способа обеспечения исполнения обязательства впервые упоминается примерно с середины 1990-х годов в указе Президента РФ от 08.04.1997 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (далее – Указ № 305).

Указ № 305 определял, что в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (в конкурсе) могут быть: банковская гарантия, залог, а также поручительство. При этом Указ № 305 определял только способы обеспечения исполнения контракта, но не механизм его реализации.

Дальнейшее развитие институт банковской гарантии получает в Законе № 94-ФЗ, в котором банковская гарантия уже обеспечивает не заявку на участие в торгах, как в Указе № 305, а сама является способом обеспечения исполнения контракта, заключаемого по итогам проведения исключительно двух конкурентных процедур – открытого конкурса и открытого аукциона (впоследствии открытый аукцион в электронной форме). Отличительная особенность размещения заказов того периода заключалась в том, что необходимость в обеспечении исполнения контракта определялась заказчиком самостоятельно. Иными словами это было правом, а не обязанностью заказчика!

Наличие установленного в документации о закупке обеспечения исполнения контракта не распространялось на победителей конкурсов и аукционов из числа бюджетных учреждений. В случае их победы, контракты заключались без предоставления обеспечения исполнения контракта.

На современном этапе развития контрактной системы в сфере закупок банковская гарантия упоминается в Законе № 44-ФЗ как способ обеспечения заявок на участие в конкурсах и закрытых торгах (закрытый аукцион, закрытый конкурс) и как способ обеспечения исполнения контракта. При этом немаловажно отметить, что нормы Закона № 44-ФЗ содержат строгие правила не только оформления банковской гарантии и ее приема заказчиком, но и ведения реестра указанных гарантий. На необходимость соответствия представленных в составе заявок участников закупки банковских гарантий требованиям Закона № 44-ФЗ неоднократно указывала Федеральная антимонопольная служба России, установив, что заказчик вправе отказаться от подписания контракта с участником закупки, предоставившим банковскую гарантию с нарушением требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно действующему законодательству Российской Федерации не все банки и иные кредитные организации вправе выдавать банковские гарантии. В приказе Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.10.2010 № ММВ-7-3/515@ «Об утверждении Порядка уведомления банком налогового органа о факте выдачи банковской гарантии», указано, что согласно п. 3, п. 4 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, а именно:

• наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
• наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 500 миллионов рублей;
• наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;
• соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
• отсутствие требования Центрального банка РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

С нашей точки зрения, именно отсутствие аналогии вышеуказанного требования в сочетании с недостаточным правовым регулированием порядка и формы предоставления банковской гарантии стало одной из основных проблем Закона № 94-ФЗ в части обеспечения исполнения обязательств. Так, например, в случае предоставления участником размещения заказа обеспечения в виде банковской гарантии у заказчика не было возможности внести изменения (корректировку) ее формы и содержания, которые, в целом, определяли возможность реального получения выплат от банка или кредитной организации по такой гарантии. Данное обстоятельство позволяло участникам размещения заказа по Закону № 94-ФЗ экономить денежные средства, затрачиваемые на получение и использование банковских гарантий, поскольку условия осуществления выплат по таким гарантиям варьируются банками и кредитными организациями в зависимости от полученного за их оформление вознаграждения.

Согласно требованиям п. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ к существенным условиям оформления банковской гарантии (наряду с указанием о ее безотзывном характере) относятся:

• сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом согласно ст. 96 Закона № 44-ФЗ;
• обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
• обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
• условие исполнения обязательств гаранта по банковской гарантии;
• фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
• срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и 96 Закона № 44-ФЗ;
• отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
• установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Перечень содержит всего четыре документа:

1. расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
2. платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
3. документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
4. документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Отдельного упоминания заслуживает раздел ЕИС, который содержит следующие обязательные сведения о банковской гарантии:

• наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, ИНН или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог ИНН;
• денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований Закона № 44-ФЗ;
• срок действия банковской гарантии;
• копия банковской гарантии, за исключением банковской гарантии, информация о которой подлежит включению в закрытый реестр банковских гарантий в соответствии с Законом №44-ФЗ;
• сведения, предусмотренные в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, а именно:
  • наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, ИНН;
  • копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии);
  • ИКЗ;
  • сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии).

При выдаче банковской гарантии банк обязан предоставить победителю закупки выписку из реестра банковских гарантий (ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ), ведение которого осуществляется Федеральным Казначейством РФ, опубликованного в ЕИС. Выписка подтверждает, что гарантия официально зарегистрирована, таким образом исключается возможность подделки документа.

Несмотря на, казалось бы, подробное описание алгоритма действий субъектов контрактной системы в отношении банковской гарантии, проблемы правоприменительной практики не исчезли. Обостряют указанную ситуацию периодические письма Минэкономразвития России, содержащих пул интереснейших «рекомендаций» заказчикам, среди которых:

• заказчик не наделен правом устанавливать иные требования к банковской гарантии (например о подсудности и т.д.);
• предоставляемое обеспечение исполнение контракта необходимо рассчитывать пропорционально сумме неисполненных обязательств (поставщик исполнил контракт на 10%, следовательно, размер предоставляемого обеспечения нужно уменьшить на 10% относительно обеспечения исполнения контракта, предоставленного исполнителем при его заключении);
• закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность предоставления нескольких банковских гарантий на общую сумму обеспечения.

Обратим внимание и на тот факт, что внесенные в 2015 году изменения в ГК РФ фактически легализовали право банка на приостановление платежа по банковской гарантии до семи календарных дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Данное право реализуется банком в случае, если обязательство поставщика по контракту недействительно, либо представленные документы на удовлетворение по банковской гарантии недостоверны, либо заказчик уже принял исполнение от контрагента по контракту. Законом № 44-ФЗ подобное право банку не предоставлено, но вместе с тем отсутствует и запрет на реализацию приостановления платежа по банковской гарантии. Получается интересная ситуация, при которой банк в установленный период времени (семь дней с одной стороны и пять рабочих дней с другой) обязан фактически произвести выплату по требованию бенефициара, так как приостановление выплаты не должно выходить за пределы срока в пять рабочих дней, согласно норме ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Это свидетельствует о непринципиальности для заказчика установленной в ГК РФ возможности гаранта приостановить выплаты по банковской гарантии, так как после повторного заявления бенефициара о выплате гарант будет обязан произвести такую выплату во избежание арбитражных споров и возможных неблагоприятных последствий, связанных с отказом выплаты по банковской гарантии.

Неблагоприятную для банка ситуацию, указанную выше, смягчает то, что ГК РФ одновременно предоставляет банкам инструмент защиты от недобросовестных действий бенефициара. Согласно норме ст. 375.1 ГК РФ банк вправе потребовать от заказчика, представившего для удовлетворения по банковской гарантии недостоверные документы или необоснованное требование, возмещение понесенных в результате этого убытков.

В Законе № 44-ФЗ впервые установлена возможность изменить обеспечение исполнения контракта в меньшую сторону – пропорционально выполненным обязательствам контрагента по контракту, при этом возможно изменение вида обеспечения исполнения контракта (банковская гарантия или внесение денежных средств). Однако в данной норме (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ) отсутствует не только механизм ее реализации, но и однозначное понимание – является ли это обязанностью или правом заказчика на подобное действие. И как осуществить подобное уменьшение в том случае, если обеспечение исполнение контракта в виде безотзывной банковской гарантией? Выдача банком заказчику новой гарантии помимо новых расходов принципала не влечет за собой недействительности ранее выданной банковской гарантии.

Заинтересованные в этом субъекты контрактной системы неоднократно обращались за разъяснениями по данному поводу и получили следующий набор «советов» от регулятора:

• замена способа обеспечения исполнения контракта возможна только одновременно с уменьшением размера такого обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств. При этом заказчик не вправе отказать в принятии обеспечения исполнения контракта взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта при замене способа обеспечения исполнения контракта (письмо Минэкономразвития России от 22.01.2015 № Д28и-102);
• замена способа обеспечения исполнения контракта до начала исполнения контракта не представляется возможной, поскольку ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ подлежит применению лишь в случае установления в контракте поэтапной приемки работ, подтверждаемой соответствующими актами (письмо Минэкономразвития России от 23.02.2015 № Д28и-361);
• расчет предоставляемого обеспечения исполнения контракта следует осуществлять пропорционально от суммы неисполненных обязательств (поставщик исполнил контракт на 10%, следовательно, размер предоставляемого обеспечения следует уменьшать на 10% относительно обеспечения исполнения контракта, предоставляемого исполнителем при его заключении) (письмо Минэкономразвития России от 09.03.2015 № Д28и-593).

Прекрасно осознавая правовые последствия соблюдения вышеприведенных разъяснений (которые не имеют юридической силы, поскольку Минэкономразвития по-прежнему не заинтересовано в установлении данной обязанности ни в свое Положение, ни в Закон № 44-ФЗ), заказчики и контрагенты на свой страх и риск пытаются более трех лет самостоятельно выстраивать механизм и сформировать судебную практику по данной проблеме.

В случае предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, учитывая ее безотзывность и односторонний характер сделки (выдача банковской гарантии), сложилась практика, при которой заказчик, согласившийся на уменьшение размера обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту информационное письмо о согласии уменьшить предельную сумму выплаты по выданной гарантии. Этого достаточно для того, чтобы гарант пересчитал платежи принципала по заключенному между ними договору банковской гарантии. Впоследствии в случае обращения заказчика к гаранту об удержании из банковской гарантии (в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом обязательства по контракту), гарант обязан выплатить сумму банковской гарантии в соответствии с представленным бенефициаром расчетом, в котором последний обязан показать уменьшение суммы такой выплаты на величину принятого ранее части выполненного обязательства по контракту.

Так или иначе, в правоприменительной практике банковских гарантий в контрактной системе существует целый ряд проблем, которые мы постараемся классифицировать и предложим варианты их решения, в том числе с помощью формирующейся арбитражной практики.

Многие эксперты отмечают ряд ключевых проблем, связанных с использованием банковских гарантий в контрактной системе в сфере закупок. Главное – наличие императивных ограничений в части способов обеспечения обязательства. Многие авторы отмечают не только необходимость применения иных способов обеспечения, кроме уже указанных в Законе № 44-ФЗ, но и целесообразность расширения числа банков, имеющих право выдавать банковские гарантии, в том числе ввиду наличия значительного количества отозванных лицензий и участившимися процедурами банкротства банков. Также озвучены предложения о сокращении временных затрат на получение банковской гарантии для участников закупок или о создании новых механизмов обеспечения исполнения обязательств и, возможно, использования международных норм ее урегулирования, через присоединение к Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых банковских гарантиях и резервных аккредитивах.

Рассмотрим возможные проблемы использования банковской гарантии в контрактной системе в сфере закупок и, расставляя приоритеты, попытаемся классифицировать их.

1. Сроки оформления (выдачи) банковской гарантии

В качестве наиболее острой проблемой использования банковской гарантии в контрактной системе многие участники закупок отмечают сжатые сроки получения банковской гарантии. Ведь не секрет, что при работе с надежным крупным банком потенциальному принципалу необходимо подготовить объемный пакет документов, включающий в себя не только юридическую и финансовую документацию, но и справки из иных обслуживающих кредитных организаций, налоговой инспекции и т.д. Банк рассматривает и анализирует заявку в среднем 5–10 дней. Таким образом, процесс получения банковской гарантии может затянуться на более чем установленный Законом № 44-ФЗ срок предоставления победителем или единственным участником закупки, чья заявка признана соответствующей документации о закупке, подписанных экземпляров контракта и документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта. Примечательно, но за это время потенциальный принципал может получить отказ в выдаче банковской гарантии и во избежание потери обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, последнему придётся в спешном порядке искать финансы для внесения обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика, теша себя надеждой, что заказчик, впоследствии, согласиться не только уменьшить сумму такого обеспечения, соразмерно объему выполненного обязательства, но и принять замену обеспечения исполнения контракта на банковскую гарантию.

Обозначенная нами причина способствует, в настоящее время, тому, что на арену банковских гарантий в контрактной системе выходят небольшие банки, специализирующиеся, исключительно, в области выдачи банковских гарантий. При этом, минимизируя риски выплат по ним, банки используют достаточное количество правовых норм, позволяющих вполне легально, если не отказать в выплате, то в разы их уменьшить, что порождает значительное количество арбитражных споров.

2. Обеспечение гарантии принципалом

Второй проблемой является сложность получения непокрытой (необеспеченной) банковской гарантии: гарантия выдается на основе экономико-правового анализа активов принципала, его материально-технического оснащения, производственной (коммерческой) деятельности. Неудивительно, что подобная банковская гарантия доступна, как правило, крупным юридическим лицам – участникам закупок с устойчиво высокими показателями в финансово-хозяйственной деятельности.

В большинстве случаев банки требуют 100%-ное покрытие банковской гарантии в форме депозита, векселя. Указанное в значительной степени снижает не только возможности, но и интерес участника закупки в таком виде обеспечения исполнения контракта. Отдельные банки, идя навстречу потенциальному принципалу, принимают в качестве покрытия банковской гарантии залогом недвижимости, автотранспорта, товара в обороте, однако указанное значительно увеличивает длительность процесса оформления банковской гарантии.

Пожалуй, самый распространенный способ покрытия банковской гарантии – открытие участником закупки депозита в банке-гаранте. Этот процесс получения банковской гарантии представляется выгодным, как гаранту, так и принципалу. Для гаранта в приоритете не только привлечение значительных финансовых средств юридического лица в форме вклада, но и возможность быстрого удовлетворения из указанных средств принципала в случае выплаты заказчику суммы банковской гарантии по требованию последнего. Для принципала – оперативное оформление банковской гарантии, отсутствие необходимости сбора значительного пакета документов для рассмотрения заявки на выдачу банковской гарантии банком, минимальный доход от размещенных на вкладе средств.

Отдельно стоит отметить такое возможное развитие событий в части покрытия банковской гарантии, как перевод оборотов по контракту в банк-гарант. Многие крупные и средние организации, активно ведущие производство и бизнес, имеют уже открытые кредитные линии в ряде банков, условия которых заключаются, как правило, в обеспечении заранее установленных объемов оборота по открытому счету и т.д. В случае несвоевременного исполнения или исполнение не в полном объеме поставленных банком условий по обслуживанию кредитного продукта таким организациям банк-кредитор отказывает в выдаче банковской гарантии.

В случае перевода оборотов по новому контракту в другой банк-гарант, у хозяйствующего субъекта возникают риски невыполнения обязательств, принятых на себя перед банками-кредиторами, а это может существенно отразится на его финансовой устойчивости (штрафы, иски, срывы поставок необходимых для исполнения обязательств по контракту материалов и оборудования, возможное банкротство и т.д). Указанное может стать причиной невыполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательства по контракту, что повлечет за собой безусловное основание для заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке, а также произвести удержание по выданной в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии.

Во избежание развития ситуации, подобной описанному выше, полагаем целесообразным банкам на основании обмена информацией взвешенно подходить к решению о выдаче банковских гарантий потенциальным принципалам, имеющим непогашенные кредитные линии и иные обязательства в других кредитных организациях.

3. Банковские гарантии для субъектов малого предпринимательства

Проблемным вопросом является получение банковских гарантий субъектами малого предпринимательства, а также теми хозяйствующими субъектами, не имеющими опыта тесного сотрудничества с кредитными организациями. В представленных случаях многие банки не заинтересованы в выдаче банковских гарантий вышеперечисленным лицам по причине низкой ликвидности – небольшая сумма по банковской гарантии в совокупности с низкой доходностью банка абсолютно несопоставимой с уровнем риска выплаты заказчику по ней в случае нарушением принципалом своего основного обязательства.

В последнее время данная проблема сводится к минимуму, поскольку функционирует целый ряд банков, специализирующихся отдельно на выдаче исключительно банковских гарантий. Однако это не снижает риски невыплаты по банковской гарантии в связи с требованием гаранта.

4. Сроки действия банковской гарантии

В соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать действие контракта не менее чем на один месяц. На практике многими заказчиками срок действия банковской гарантии устанавливается равным сроку, указанному в документации о закупке и реже в извещении о проведении запроса котировок. Принимая во внимание, что Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений в части установления максимального срока действия банковской гарантии, такой срок заказчики устанавливают абсолютно произвольно, зачастую не понимая, что увеличенный период действия банковской гарантии за пределами действия контракта значительно «утяжеляет» стоимость последнего (увеличивает себестоимость товара, работ, услуг), так как контрагент предлагает на торгах цену контракта с учетом всех своих затрат, в том числе и на банковскую гарантию.

Отмечено, что сроком действия банковской гарантии злоупотребляют как банки, так и заказчики. К примеру, отдельные банки в условия банковской гарантии включают условие о рассмотрении документов, подтверждающих требование заказчика, в течение пяти рабочих дней с даты получения банком указанных документов. Данное условие способно вызвать определенные проблемы на практике в части удовлетворения по банковской гарантии, например, если срок действия гарантии завершается через три дня, а стороны на значительном территориальном удалении друг от друга – заказчик в Московском регионе, а гарант во Владивостоке или на Камчатке.

Вместе с тем существует арбитражная практика, которая указывает на то, что датой надлежащего требования и соблюдения срока удовлетворения по банковской гарантии является именно дата отправления заказчиком такого требования в банк-гарант. Однако, после внесения изменений в ГК РФ, в соответствии с требованиями ст. 375 ГК РФ, гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами.

Таким образом, заказчик может минимизировать случаи возникновения приведенных выше рисков путем установления более длительного срока действия банковской гарантии, однако при этом исчезает грань между разумом и злоупотреблением правом со стороны заказчика. На практике достаточно примеров, когда действия заказчика по минимизации рисков связанных с преждевременным истечением срока действия банковской гарантии, контролерами по Закону № 44-ФЗ признаются нарушающими конкуренцию, заведомо избыточными, содержащими признаки коррупции.

С другой стороны, отдельные заказчики, как правило, – это бюджетные учреждения, а теперь и примкнувшие к «профессионалам в сфере закупок» унитарные предприятия, способны продлить срок действия контракта (поставка товара, выполнение работ в декабре или оказание услуг длящегося характера в течение года) в рамках п. 3 ст. 425 ГК РФ в части оплаты, которая, как правило, производится в январе следующего года или в течение определенного количества дней в месяце, следующем за отчетным. Срок действия такого контракта – 31 декабря, однако его окончание не влечет за собой прекращение обязательств в части оплаты. Арбитражная практика показала, что в таких случаях минимальный срок действия банковской гарантии, равный тридцати календарным дням (минимум 1 месяц), необходимо отсчитывать не от 31 декабря, а от крайней даты оплаты заказчиком по такому контракту.

Представляет интерес случаи, когда банковской гарантией обеспечивают заявку на участие в конкурсе (открытом, закрытом, двухэтапном или с ограниченным участием). В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а ее срок действия, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Казалось бы, такой подход может обеспечить надлежащий баланс интересов сторон: поставщик получает возможность предоставить обеспечение заявки по крупным заказам без выведения из оборота значительного объема денежных средств (например, с НМЦК более 1 млрд руб. обеспечение заявки составит более 50 млн руб.), в свою очередь заказчик может быть уверен в получении денежных средств от банка при уклонении участника закупки от заключения контракта с учетом срока действия гарантии, превышающего срок подачи заявок не менее чем на два месяца. Однако на практике возможно возникновение определенных проблем.

Некоторые заказчики, а иногда и рейдеры (через жалобы в ФАС России и ее территориальные управления) используют данную норму в своих целях, а именно затягивают срок проведения конкурса: заказчики вносят ряд последовательных изменений в конкурсную документацию, что автоматически отодвигает срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе, рейдеры подают множество жалоб, суть которых заключается не столько в предмете обжалования и нарушений (хотя по средствам решения и предписания сроки, в том числе, окончания подачи заявок также успешно переносятся), сколько в фактической возможности приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по данному конкурсу на неопределенное время (неопределенности отлично способствует «оперативная работа» территориальных УФАС России в части рассмотрения жалоб и неописуемая скорость доведения последними документарно оформленных решений и предписаний до сторон административной процедуры, которая стала по своей сути – государственной услугой).

Иными словами, в подобных случаях участнику конкурса, уже оформившему банковскую гарантию, необходимо будет повторно обращаться в банк за новой, поскольку безотзывность банковской гарантии никто не отменял. Для участника конкурса это дополнительные финансовые затраты, которые могут быть увеличены, прямо пропорционально количеству изменений в конкурсную документацию.

5. Оформление, внесение информации в реестр банковских гарантий

В случае неверного оформления банковских гарантий (обеспечение не тех условий, которые прямо установлены в Законе № 44-ФЗ, документации о закупке и контракте) и несвоевременного размещения банком информации о них в реестре банковских гарантий заказчик откажет в принятии такой гарантии, признает победителя закупки уклонившимся от заключения контракта и направит сведения для включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков. При этом контрагент не сможет вернуть деньги (первый платеж), уплаченные банку за выдачу банковской гарантии принципалу.

Судами неоднократно подчеркивалось, что вознаграждение банку за выдачу банковской гарантии не может расцениваться как неосновательное обогащение, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Таким образом, сумма, выплаченная банку принципалом за выдачу банковской гарантии, не возвращается последнему в случае непринятия такой гарантии заказчиком по основаниям, предусмотренным законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

Однако существует и противоположная практика, успех которой напрямую зависит от юридической грамотности принципала или его представителя. Так, принципалу в судах апелляционной и кассационной инстанций удалось доказать, что банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об установленных законом требованиях к выдаваемой гарантии. В случае несоблюдения этих требований – принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Вместо этого банк не только выдал порочную гарантию, но и поставил ее дополнение требуемыми условиями в зависимость от заключения контракта. Это полностью лишает смысла такое дополнение. Отдельно принципал подчеркнул, что комиссионное вознаграждение выплачивается именно за пользование гарантией, а не только за факт ее выдачи. Причем с учетом всех обстоятельств данную гарантию даже нельзя считать выданной, следовательно, банк, в случае отказа заказчика в принятии банковской гарантии, обязан вернуть принципалу вознаграждение, уплаченное за выдачу такой банковской гарантии.

6. Отзыв лицензии у банка-гаранта

В законодательстве Российской Федерации отсутствует легально закрепленный статус банковской гарантии, имеющий весомое значение как для заказчика, так и для контрагента, в случае отзыва лицензии у банка.

Изначально судебная практика основывалась на том, что выдача банком гарантии является банковской операцией, которая запрещается к осуществлению с момента отзыва банковской лицензии (ст. 5, ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности»). После отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, кредитная организация должна быть ликвидирована. Так как лицензия у банка отозвана, банк не имеет права исполнить обязательство по уплате предусмотренной банковской гарантией суммы при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, поэтому у банка обязательства по банковской гарантии прекращаются. Таким образом, после отзыва лицензии банк уже не сможет исполнить свое обязательство перед бенефициаром даже после предъявления последним требования об уплате.

В настоящее время сложилась судебная практика, согласно которой отзыв лицензии банка не означает автоматическую обязательную замену надлежащего обеспечения участником конкурса (обеспечение заявки на участие в конкурсе) или контрагентом (обеспечение исполнения контракта), однако, вполне может возникнуть ситуация, при которой участник закупки оформил банковскую гарантию, однако в установленный законом срок для внесения гарантии в реестр банковских гарантий у банка, выдавшего гарантию, отзывают лицензию, либо его исключают из перечня банков согласно ст. 74.1 НК РФ, который ведет Центробанк России. Указанное будет означать, что участник закупки не предоставил надлежащее обеспечение, следовательно, уклонился от заключения контракта. Лишь только при таких обстоятельствах заказчик обязан направить сведения о таком участнике закупки в УФАС России для включения в РНП.

ВС РФ для всех заказчиков особо подчеркнул, что в период после дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций и до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ее ликвидации, кредитная организация имеет право получать доходы от ранее проведенных банковских операций и заключенных сделок, а также от операций, связанных с профессиональной деятельностью данной кредитной организации на рынке ценных бумаг.

Банковская гарантия по своим признакам является односторонней сделкой, при которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороны – гаранта; банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное; к основаниям прекращения ее действия не относится отзыв лицензии на осуществление банковских операций, в связи с чем она не прекращает своего действия до истечения срока, который в ней указан.

Отдельно отмечено, что с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования заказчика о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия по сути утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара. Несмотря на это, при отзыве лицензии у банка ранее выданная гарантия продолжает действовать до истечения указанного в ней срока, а заказчик не вправе возлагать на контрагента обязанность замены недействительной банковской гарантии. Данная позиция отражена в письме Минэкономразвития России от 26.01.2015 № Д28и-128, а также в постановлении АС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу № А42-1645/2015. При этом важно учесть, что суды всех инстанций исходили из того, что в самом контракте отсутствовала конкретизация способа обеспечения исполнения контракта именно в форме банковской гарантии, также заказчиком не были установлены конкретные условия предоставления нового обеспечения!

Вместе с тем суды идут навстречу заказчикам, которые в проекте контракта, несмотря на отсутствие прямой нормы в ст. 96 Закона № 44-ФЗ, устанавливают требование, согласно которому в обязанность контрагента вменяется замена обеспечения исполнения обязательств по контракту в случае отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию. Суды полагают, что после отзыва лицензии банк-гарант фактически не может исполнить свои обязательства перед бенефициаром и банковская гарантия прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии с п. 1 ст. 416 ГК РФ. Именно поэтому мы рекомендуем заказчикам в проекте контракта предусматривать следующую обязанность контрагента: «в случае если представленное по контракту обеспечение перестало быть действительным, представить заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней иное (новое) обеспечение исполнения контракта на тех же условиях в том же размере либо по соглашению с заказчиком уменьшенное пропорционально объему выполненного по контракту обязательства». Арбитражная практика показывает: наличие в контракте такого условия позволяет отстаивать заказчикам свою правовую позицию в судах, которые обязывают контрагента представить новое обеспечение исполнение контракта, в том числе взамен банковской гарантии, срок действия которой истек раньше, чем наступил момент фактического исполнения обязательства по контракту. В настоящее время регулятор предпринимает попытки внесения в Закон № 44-ФЗ нормы, легально обязывающей контрагента в случае лишения банка, выдавшего банковскую гарантию лицензии, заменить такое обеспечение исполнение контракта на надлежащее.

7. Мошенничество при выдаче банковской гарантии

Полагаем необходимым отметить проблему реализации мошеннических схем по выдаче банковских гарантий, в том числе с внесением их в реестр банковских гарантий. Указанные действия (поддельные банковские гарантии или гарантии, выданные с использованием поддельных документов и т.д.), не обходятся без участия сотрудников банков, в том числе бывших.

Безусловно, закон и судебная практика говорят нам о том, что это проблема, прежде всего, участника закупки, который стремиться быстро и недорого приобрести обеспечение в виде банковской гарантии, поэтому абсолютно не проверяет гаранта и его представителя. А из постановления Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 1123/13 по делу № А40-35039/11-8-304 следует очевидный факт того, что подделка банковской гарантии согласно международной коммерческой практике дает гаранту право отказаться от платежа.

Практики акцентировали внимание на проблемы поддельных банковских гарантий, выданных в качестве обеспечения исполнения контракта по Закону № 94-Ф, а также на отсутствие реальной возможности у заказчика проверить подлинность банковской гарантии.

В 2012 году ФАС России издал несколько разъяснений в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов.

Отправляя письма с требованием подтвердить факт выдачи банковской гарантии, заказчики получали положительный ответ о выдаче, однако впоследствии выяснялось, что банк и его руководство вообще не знали и не догадывались о существовании банковской гарантии – данный факт выявлялся только при фактическом обращении заказчика в банк с требованием удержания по банковской гарантии. Дело в том, что банки ранее, в период действия Закона № 94-ФЗ, не обязаны были размещать сведения о выданных банковских гарантиях ни на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, ни в Единой информационной системе (ранее Общероссийский официальный сайт).

Указанное стало причиной того, что в Законе № 44-ФЗ законодатель конкретизировал требования к банковской гарантии и ввел специальный реестр банковских гарантий, позволяющий всем заинтересованным лицам, прежде всего заказчику, проверить не только легальность оформления, но и условия конкретной банковской гарантии.

О.А. Беляева в своих ранних статьях как, впрочем, и многие представители «замечательного» регулятора контрактной системы отмечала, что реестр банковских гарантий призван служить дополнительной гарантией защиты публичных интересов.

С даты введения реестра банковских гарантий невозможно подделать лист бумаги с подписями ответственных должностных лиц банка и печатью банка. Но так ли это на самом деле? С нашей точки зрения, все, что устанавливается регулятором и законодателем нормами исключительно императивного характера, без должной проработки механизма правоприменения, анализа и прогноза возможных вариантов правоприменения устанавливаемой нормы, автоматически обречено на явное противодействие со стороны конкретного субъекта контрактной системы.

Так, начальник службы информационной безопасности банка «Возрождение» Андрей Грициенко в ходе VII Уральского форума «Информационная безопасность банков» рассказал, что в ноябре 2014 года в реестре банковских гарантий обнаружилось 19 поддельных гарантий на общую сумму 274 млн руб., которые «Возрождение», якобы выдало. При этом электронно-цифровая подпись (ЭЦП) под гарантиями действительна, но работникам банка «Возрождение» не принадлежит. Далее отмечается, что исключить поддельные банковские гарантии из реестра гораздо труднее, чем внести туда информацию о них.

Мы наглядно видим, что ситуация, связанная с очередными регуляторными изменениями в контрактной системе столкнулась с проблемой противодействия, которую заранее не предусмотрели, не смоделировали возможные варианты действия-противодействия и последствия таковых.

Впору задуматься регулятору контрактной системы о необходимости внесения изменений в контрактную систему, не в рамках сроков «дорожной карты» или иных планов работы, не ограничиваясь общественным обсуждением проекта нормативного правового акта, размещенного на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а с учетом научного подхода и анализа.

Анализ выявленных проблем, связанных с использованием банковских гарантий в контрактной системе, позволяет нам сформулировать вывод о необходимости внесения в Закон № 44-ФЗ изменений, позволяющих регулировать не только требования к содержанию банковской гарантии, но и к ее форме.

Принимая во внимание «свободу формы» банковской гарантии, банки, используя степень профессионального игрока на рынке данного вида услуг, составляют содержание гарантии таким образом, что заказчикам, практически, невозможно удовлетворить всю сумму, на которую она (гарантия) выдана.

Учитывая, что денежные средства из банковской гарантии возможно трактовать как статьей дохода соответствующего бюджета, повторно акцентируем внимание на необходимости легального закрепления типовой формы (типовых форм) банковской гарантии, используемой в качестве обеспечения в контрактной системе в сфере закупок.

Выводы:

Практика осуществления закупок показывает приоритетное использование банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта многими участниками закупок в контрактной системе. Указанное связано с тем, что отвлечение живых денежных средств из оборота хозяйствующего субъекта невыгодно последним. Вместе с тем, использование банковских гарантий участниками закупок сопряжено с рядом проблем, которые связаны, как с правовым регулированием этого института, так и с неправильными действиями самих субъектов контрактной системы.

Участникам контрактной системы следует обращать внимание на то, что гарант, являясь профессиональным участником рынка банковских гарантий, пользуется данным ему положением путем включения в текст гарантий условий, формально соответствующих законодательству о контрактной системе, но одновременно позволяющих выплатить в случае обращения бенефициара сумму, в разы меньше предельной. Этого можно избежать путем легального закрепления типовой формы банковской гарантии для обеспечения обязательств в контрактной системе.

Наиболее актуальные проблемы использования банковской гарантии в контрактной системе в сфере закупок рассмотрим в главе «Арбитражная практика по спорам, вытекающим из обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе».

2.2. Внесение денежных средств в контрактной системе в сфере закупок

Внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе предусмотрено при подаче заявок на участие в конкурсах и аукционах, а также в качестве обеспечения исполнения контракта до момента его заключения в случаях прямо установленных Законом № 44-ФЗ.

Напомним, что денежные средства, используемые в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе или в качестве обеспечения исполнения контракта не являются залогом денежных средств.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 указано, что предмет залога не может быть определен как денежные средства, находящиеся на банковском счете, поскольку исходя из природы безналичных денег, они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Закон № 44-ФЗ не содержит упоминания о залоге денежных средств. А ст. 336 ГК РФ и качестве предмета залога называет всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. По смыслу ст. 349-350.2 ГК РФ при залоге удовлетворение требовании кредитора осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов. Следовательно, одним из существенных признаков залога является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, денежные средства, внесенные в обеспечение исполнения спорного контракта, не могут быть квалифицированы в качестве предмета залога – это очень важно для правоприменительной практики!

Минфин России письмом от 08.10.2014 № 02-07-07/50609 подтвердил, что денежные средства, поступающие заказчику в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсах, а также иные обеспечения, учитываются как денежные средства, полученные во временное распоряжение, поскольку не являются доходами учреждения. При этом отмечено, что если в платежном поручении участник допустил ошибку, например указал неверный КБК, то заказчик обязан исходить из фактического наличия денег на своем счете. Если деньги на счет поступили, пусть и по неверному коду, заявку отклонить нельзя.

Частью 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ установлена обязанность заказчика при проведении конкурсов и аукционов установить требование к обеспечению заявок путем внесения денежных средств или банковской гарантией (право выбора оставлено за участником закупок). При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом.

Отдельно отмечено, что обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств. Каждая из шести электронных площадок (отобранных до даты начала функционирования электронных площадок в соответствии с Законом № 44-ФЗ) в переходный период после прохождения участником закупки процедуры аккредитации, предлагает последнему для участия в электронных аукционах открыть счет (счета) в банках, соответствующих требованиям, установленным Правительством РФ.

Идеология ФАС России в части развития конкуренции прослеживается и в данном случае, поскольку годом ранее Правительство РФ приняло распоряжение, определив ровно 51 банк, в которых оператором электронной площадки могут быть открыты счета для учета денежных средств, внесенных участником закупки в качестве обеспечения заявок. С даты вступления в силу постановления Правительства РФ от 28.10.2014 № 1107 распоряжение Правительства РФ от 30.10.2013 № 1999-р утратило силу.

Перейдем к внесению денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта. В информационном письме Минэкономразвития России от 19.09.2014 № Д28и-1893 разъяснил всем участникам контрактной системы, что обеспечение исполнения контракта может быть либо в виде банковской гарантии, либо в виде денежных средств. Предоставление смешанного обеспечения (банковская гарантия и денежные средства) или предоставление нескольких банковских гарантий Законом № 44-ФЗ не предусмотрено.

Первая редакция Закона № 44-ФЗ содержала абсолютную императивную норму, согласно которой заказчик обязан устанавливать требование о предоставлении контрагентом обеспечения исполнения контракта, за исключением отдельных случаев заключения контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Подобная интерпретация «защитного механизма» для заказчиков удивила, пожалуй, всех, за исключением кредитных организаций, соответствующих всем требованиям законодательства РФ для выдачи банковских гарантий в контрактной системе.

Принимая во внимание, что все контрагенты, включая особенно субъекты естественных монополий, обязаны предоставлять обеспечение исполнения контракта, заказчики, понимая полный абсурд и фактическую невозможность реализации на практике предложенного регулятором механизма, обратились к последнему с предложением изменить ситуацию, пока Закон № 44-ФЗ не вступил в силу. Федеральный закон от 28.12.2013 № 396-ФЗ111 конкретизировал где обязанность, а где право заказчика по установлению обеспечения исполнения контракта.

Казалось бы, что регулятор быстро исправил «ошибки проектирования» Закона № 44-ФЗ, однако, и по настоящее время существуют сложные вопросы правоприменительной практики, которые во избежание судебных тяжб, участники контрактной системы пытаются решить в «рабочем порядке», в том числе путем направления запросов на разъяснения регулятору контрактной системы – Минэкономразвития России. Так, в информационном письме Минэкономразвития России от 05.03.2015 № Д28и-544 указано, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств по контракту денежные средства, депонированные на указанном заказчиком счете в качестве обеспечения исполнения контракта, поставщику (подрядчику, исполнителю) не возвращаются.

В информационном письме Минэкономразвития России от 15.07.2015 № Д28и-2157 выражено мнение, что средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта не могут быть направлены на погашение неустойки по контракту, поскольку последняя не является основным обязательством, а возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом. Действительно, как внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, так и неустойка (мы говорили об это ранее) являются равнозначными способами обеспечительных мер, согласно ст. 329 ГК РФ. Однако, сама неустойка в контрактной системе понимается как мера воздействия на контрагента, в части понуждения последнего добросовестно и в соответствии с условиями контракта выполнить обязательства. Следовательно, обращение взыскания на внесенные денежные средства со стороны заказчика должно носить разовый характер за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязательства по контракту. При этом абсолютно неважен объем выполненного / невыполненного контрагентом обязательства, а также факт применения к последнему неустойки в любой форме.

Арбитражная практика также придерживается данной правовой позиции, отмечая, что денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечивают принятые на себя контрагентом обязательства в полном объеме и подлежат возврату только в случае надлежащего и в полном объеме исполненного обязательства.

Представляется, что частичный возврат обеспечения исполнения контракта (в том числе за вычетом из обеспечения размера начисленной неустойки) недопустим, поскольку прямо не предусмотрен ни Законом № 44-ФЗ, ни контрактом.

Совершенно противоположной и, с нашей точки зрения, весьма спорной, представляется позиция АС Поволжского округа, отраженная в постановлении от 29.04.2016 № Ф06-584/2015 по делу № А57-14834. Коллегия арбитров поставила знак равенства между обеспечением исполнения контракта в виде денежных средств и обеспечительным платежом согласно норме ст. 381.1 ГК РФ. Действительно, норма ч. 1 ст. 381.1 ГК РФ определяет, что денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, по соглашению сторон может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). При этом возможно обеспечить обязательство, которое возникнет в будущем.

Полагаем, что для кассационной инстанции в данном случае основанием для вынесения вердикта послужили следующие моменты:

• денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора;
• может быть предусмотрено дополнительное внесение обеспечительного платежа или частичный возврат;
• обеспечивается обязательство, которое возникнет в будущем;
• обеспечительный платеж подлежит возврату в установленные договором сроки.

С нашей точки зрения, суды не учли того, что все эти условия достигаются соглашением сторон, в то время как контракт является договором присоединения. Обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить, как мы указывали ранее, выполнение основного обязательства по контракту, в то время как неустойка является не основным, в вытекающим из основного обязательства. Однако сама фраза из ГК РФ «денежное обязательство в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора…» предполагает возможность двоякого понимания нормы права: обеспечительный платеж – и как денежное обязательство, и как обязанность возместить убытки или уплатить неустойку. Полагаем целесообразным ВС РФ подготовить соответствующее разъяснение в указанной части.

Следующая проблема правоприменительной практики кроется в необоснованном завышении заказчиком размера обеспечения исполнения контракта или установление максимально возможного размера обеспечения исполнения контракта. Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений в отношении предела установления максимального срока, на который оформляется обеспечение исполнения контракта. Закон № 44-ФЗ вводит лишь минимальный срок. Указанное может повлечь за собой возможность ограничения конкуренции (количества участников закупки, поскольку не каждый участник готов нести риск ответственности, абсолютно несопоставимый объему выполненного обязательства по контракту.

Отдельную проблему в правоприменительную практику реализации обеспечения обязательства в контрактной системе в виде денежных средств добавило письмо Минэкономразвития России от 08.04.2015 № Д28и-933, определяющее, что сроки и условия возврата заказчиком, в том числе в случае одностороннего расторжения контракта, поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, устанавливаются и регулируются контрактом. Контрагенты, не желающие оставлять обеспечение исполнения контракта в виде денежных средств, часто подавали исковые заявления, пользуясь содержанием данного разъяснения одновременно с отсутствием должной юридической поддержки со стороны заказчика и «очень странными» условиями типовых контрактов в которых вообще отсутствовало условие о возможности удержания такого обеспечения.

Заказчикам предписано внести в структуру контракта все, за исключением самого главного – возможности удержания денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом основного обязательства. Более подробно рассмотрим в главе 3.

В заключение отметим, что внести обеспечение исполнения контракта в виде денежных средств вправе только сам участник закупки - победитель, с которым контракт будет впоследствии заключен. Возможность предоставления исполнения обеспечения исполнения контракта иным лицом вместо участника закупки Законом № 44-ФЗ не предусмотрено. К такому выводу пришел АС Камчатского края в решении от 11.08.2015 по делу № А24-1306/2015, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций (постановление от 25.01.2016 № Ф03-5977/2015).

Выводы:

Денежные средств, внесенные на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта, не являются ни залогом, ни доходом заказчика и отражаются на отдельном счете.

Частичный возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта законодательством РФ, не предусмотрен.

Заказчикам во избежание продолжительных судебных споров, лучше всего в проекте контракта предусмотреть удовлетворение неустойки не из обеспечения исполнения контракта, а в счет оплаты по контракту – то есть возможность уменьшить размер оплаты на величину неустойки.

Учитывая, что Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений в отношении предела установления максимального срока, заказчик обязан тщательно рассчитывать срок обеспечительных мер, поскольку указанное может повлечь за собой возможность ограничения количества участников закупки, чьи средства на обеспечительные меры будут выведены из оборота (заморожены на счете заказчика) не только в размере обеспечения исполнения контракта, привязанному к начальной (максимальной) цене контракта, но и в пределах срока предоставления такого обеспечения.

2.3. Неустойка в контрактной системе в сфере закупок

Напомним, что норма ст. 309 ГК РФ определяет, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 330 ГК РФ под неустойкой (пеней, штрафом) понимается установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки.

Отличительные особенности неустойки в виде штрафа проявляются в том, что штраф устанавливается в фиксированной (твердой) сумме, представляя собой, как правило, единовременный платеж и обеспечивает не основное обязательство, отраженное в предмете контракта, а условие вытекающее из него – дополнительное, как то: несоблюдение условий комплектности товара, сроки исполнения обязательства или его части и т.д.

Отличительной особенностью неустойки в виде пени является периодичность ее начисления. Размер начисления пени всецело зависит от количества дней просрочки, которое не может превышать срок действия контракта, либо даты вступления в силу решения об одностороннем расторжении контракта.

Нормой ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ включение в контракт условия об ответственности контрагента за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, является обязательным.

Применение к виновной стороне неустойки в виде штрафа осуществляется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной обязательств по контракту. Неустойка в виде пени применяется в случае просрочки контрагентом исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства) по контракту (пп. 5, 7, 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Размер неустойки по контракту в виде штрафа и/или пени за ненадлежащее исполнение обязательств определяется в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1063 (далее – Постановление № 1063).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных контрагентом. Размер пени определяется по формуле, предусмотренной Постановлением № 1063.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения контрагентом обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением № 1063.

Таким образом, императивный характер норм ст. 34 Закона № 44-ФЗ обязывает заказчика включать значительный массив формул и фраз относительно порядка установления и расчета неустойки в проект контракта под угрозой применения санкций к должностному лицу последнего по КоАП РФ в виде административного штрафа за утверждение документации о закупке или извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе – 3 тыс. руб. (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).

Любопытно, но ФАС России полагает и по-прежнему продолжает полагать, что «включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки». Подобная позиция «контролера» весьма спорна и вводит субъекты контрактной системы в заблуждение относительного вопроса: неустойка в контрактной системе договорная или законная?

Размер законной неустойки определяется законом, поэтому для ее взыскания отсутствует необходимость фиксировать в контракте соответствующее положение (ст. 332 ГК РФ). В отличие от законной, договорная неустойка предусматривает обязательное включение условий применения неустойки в самом контракте.

Закон № 44-ФЗ не дает прямого ответа на вопрос о природе неустойки сторон контракта. Так, размер неустойки для заказчика или для контрагента определен в самом Законе № 44-ФЗ и в Постановлении № 1063. Однако требования ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в императивном порядке указывают заказчику на непременное включение в проект контракта «обязательного условия об ответственности». Сложилась ситуация, при которой, несмотря на то что размер ответственности сторон по контракту определен самим законодателем, последний тем не менее императивно требует установить непосредственно в самом контракте условие о неустойке.

Норма ст. 432 ГК РФ к существенным условиям договора относит:

• условия о предмете договора,
• условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида,
• все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Представляется, что императив Закона № 44-ФЗ в отношении обязательного указания неустойки в контракте позволяет считать контракт незаключенным в случае отсутствия в нем указания на неустойку. При этом ни Закон № 44-ФЗ, ни Постановление № 1063 не содержат информации об объеме такого указания: достаточно ли просто ссылки на нормативные правовые акты, в соответствии с которыми стороны будут рассчитывать неустойку, или необходимо полностью указывать формулы, порядок расчета и прочее, как того настойчиво требует ФАС России?

Данную проблему попытался разрешить Минфин России в информационном письме от 11.12.2014 № 02-02-04/63862, в котором ясно представлена обязанность заказчика установить ссылку на норму, в соответствии с которой будет проводиться расчет неустойки, а не формулы. Трудность для заказчика представляет то, что позиция ФАС России – это позиция контролера, имеющего право привлекать по КоАПу РФ. Поэтому заказчики вынуждены либо согласиться с «не совсем понятной» правовой позицией ФАС России и увеличивать объем контракта за счет подробного описания формул, что, несомненно, увеличивает расходы на закупки в рамках контрактной системы, либо идти в суд и обжаловать ненормативные правовые акты ФАС России о привлечении заказчика, должностного лица заказчика к административной ответственности… Как правило, большинство заказчиков выбирают первый вариант, поскольку не желают ссориться с контролирующим органом. При этом увеличение расходов на проведение процедур закупок их не беспокоит, как, впрочем, и всех участников контрактной системы – никто не желает считать, сколько стоит госзаказ по правилам Закона № 44-ФЗ, все настойчиво продолжают считать экономию и повышать эффективность закупок в отсутствии легального закрепления как первого, так и второго понятия в сфере закупок.

Гришин Д.А. в своей работе «Неустойка: теория, практика, законодательство» акцентировал внимание на том, что фиксация в договоре условия о неустойке, которое в точности воспроизводит соответствующее положение закона применительно к соответствующему нарушению (законная неустойка), абсолютно не делает неустойку договорной. Источник неустойки определяется не только и не столько тем, где она зафиксирована – в законе или в договоре, сколько тем, чьей волей она сформирована – сторон обязательства или законодателя».

Таким образом, понятие «неустойка», используемое в контрактной системе в сфере закупок по Закону № 44-ФЗ, по своей природе является законной: она установлена за конкретные нарушения, а ее размер определен волей законодателя. Данный вывод позволяет нам сформулировать правовой подход к практическому применению неустойки в контрактной системе (правовое значение функции дубляжа в проекте контракта): отсутствие в контракте положения о неустойке и ее конкретного расчета (ссылка на правила расчета в соответствии с Постановлением № 1063) не является препятствием для ее взыскания.

Легальное закрепление обязанности указывать в контракте неустойку и ее расчет представляет собой по факту наглядный пример «понимания» регулятором принципа прозрачности и транспарентности контрактной системы – потенциальный участник закупки обязан понимать размеры неблагоприятных последствий в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства, принятого на себя по контракту.

Несмотря на то что Закон № 44-ФЗ действует уже более трех лет, правила начисления и взыскания неустойки в рамках заключенных контрактов на практике продолжают вызывать противоречия.

Рассмотрим порядок исчисления неустойки в рамках Закона № 44-ФЗ. Норма ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что пеня указывается непосредственно в контракте в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением № 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных контрагентом. Следовательно, установленный контрактом размер пени должен удовлетворять двум условиям одновременно:

• соответствовать порядку определения размера пени, определенному Постановлением № 1063;
• быть не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему исполненных обязательств.

В свою очередь Постановление № 1063 определяет, что при расчете размера пени необходимо руководствоваться следующими условиями:

Пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также
определяется по формуле: П = (Ц – В) x С, где:

Ц – цена контракта;
В – стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;
С – размер ставки.
Примечательно, но в данной формуле мы знаем все, кроме С. Для определения размера ставки в Постановлении № 1063 предусмотрена первая дополнительная формула: С = Сцб х ДП, где:
Сцб – размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;
ДП – количество дней просрочки.
Но и в данной формуле, зная размер ставки рефинансирования (он приравнен к ключевой ставке), у нас есть одно неизвестное – коэффициент К. Для его определения необходима вторая дополнительная формула:
К = ДП / ДК х 100%, где:
ДП – количество дней просрочки;
ДК – срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

Вторая дополнительная формула расчета коэффициента К наглядно показывает замысел регулятора и законодателя, поставивших величину неблагоприятных последствий для контрагента, нарушающего условия контракта в прямую зависимость от срока просрочки исполнения такого обязательства и от объема невыполненного или ненадлежаще выполненного обязательства в денежном эквиваленте.

Полученный по данной формуле процент мы сопоставляем со значениями коэффициента К, приведенными в Постановлении № 1063:

• при К, равном 0–50%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени;
• при К, равном 50–100%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени;
• при К, равном 100% и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

При этом Минэкономразвития России в информационном письме от 25.12.2015 № ОГ-Д28-16587 дополнительно указывает заказчику на то, что предъявление требований об уплате пеней в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, является не правом, а обязанностью заказчика.

Размер штрафа Постановление № 1063 определяет в виде фиксированной суммы установленной условиями контракта и рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. При этом за ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн рублей;
б) 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей;
в) 1% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн рублей до 100 млн рублей;
г) 0,5 % цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн рублей.
Размер штрафа для заказчика:
а) 2,5% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн рублей;
б) 2% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей;
в) 1,5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн рублей до 100 млн рублей;
г) 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн рублей.

С одной стороны, определив условия расчета пени и штрафов, законодатель предпринял попытку решить давние наболевшие проблемы, связанные со злоупотреблениями со стороны заказчика. Высшие суды неоднократно напоминали о недопустимости превращения института неустойки в способ обогащения кредиторов – это противоречит ее компенсационной функции.

С другой стороны, непроработанное Постановление № 1063 прибавило заказчикам проблем и спорных вопросов относительно применения установленных норм, в частности, о расчете неустойки, в случае если в контракте предусмотрены этапы выполнения обязательств и т.д.

Например, ни Закон № 44-ФЗ, ни Постановление № 1063 не содержат положений о порядке применения неустойки в виде штрафа в зависимости от объема неисполненных обязательств.

Именно поэтому Минфин России в информационном письме от 27.11.2014 № 02-02-04/60726 предложил до момента внесения соответствующих изменений в законодательство РФ о контрактной системе учитывать, что размер меры гражданско-правовой ответственности должен соответствовать понесенным заказчиком убыткам, не допуская его (заказчика) неосновательное обогащение, поскольку неустойка сама по себе несет компенсационный характер. Поэтому наступившие убытки являются не только основанием для применения ответственности, но и должны стать ее мерой. Таким образом, величина штрафа должна быть поставлена в зависимость от размера понесенных заказчиком убытков, а не от степени вины нарушителя, как это определяется, например, в публичных отраслях права.

Аналогичная позиция ранее была представлена Конституционным Судом РФ, который в определении от 21.12.2000 № 263-О установил, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. При этом право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Развивая данную правовую позицию, Минфин России указывает на то, что согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ договор не является единым обязательством и в рамках договора возникает несколько обязательств из единого юридического факта. Содержание каждого составляющего договор обязательства, определяют право требования кредитора и противостоящая ему обязанность должника, а также характер обязательства: является ли оно делимым (предмет которого может быть разделен на однородные части так, чтобы каждая часть сохраняла все существенные свойства целого) или неделимым (предмет которого не допускает разделения на части). Следовательно, если контрактом предусмотрены этапы его исполнения, то формула расчета и начисления неустойки, указанная в Постановлении №1063, применяется по отношению к каждому этапу, в период которого установлен факт нарушения обязательства контрагента, а не к контракту в целом. Основа для расчета и начисления это сроки конкретного этапа и цена конкретного этапа контракта.

Стоит рассмотреть некоторые информационные письма Минэкономразвития, отражающие правовую позицию министерства относительно применения неустойки. Так, Минэкономразвития России в информационном письме от 15.07.2015 № Д28и-2157 приходит к выводу, что обязательства исполнителя по выплате неустойки, которое не является основным обязательством, возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом. Поэтому неустойка не может быть оплачена за счет средств обеспечения исполнения контракта, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено денежными средствами, внесенными на указанный заказчиком счет.

Выводы

Заказчик обязан включать в проект контракта условия не только о неустойке, но и о порядке ее расчета. Однако это не превращает законную неустойку в договорную.

Установленные в Постановлении № 1063 формулы свидетельствуют о легализации зависимости размера неблагоприятных последствий для контрагента, нарушающего условия контракта от срока просрочки исполнения такого обязательства и от объема невыполненного или ненадлежащее выполненного обязательства в денежном эквиваленте.

Несмотря на то что в Постановлении № 1063 установлены лишь минимальные размеры неустойки, прямого запрета на установление больших размеров неустойки в законодательстве о контрактной системе отсутствует. Однако заказчику следует помнить, что неустойка не есть способ его обогащения. Поэтому суды вправе снизить размер такой неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Неустойка не может быть оплачена из обеспечения исполнения контракта, однако часть банков, пользуясь своим профессиональным положением, устанавливает такую возможность в тексте банковских гарантий, чем не только минимизируют свои возможные финансовые потери, но и создают попытки противоречивой правоприменительной практики.

3.1. Арбитражные споры в части использования банковской гарантии

Рассмотрим наиболее актуальные, с нашей точки зрения, арбитражные споры, связанные с использованием банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательства.

I. Излишние требования к банкам недопустимы.

Отдельные регионы, заказчики которых на практике размещения заказов по Закону № 94-ФЗ уже сделали печальные выводы исходя из арбитражной практики с банками в части удовлетворения по банковской гарантии, предприняли попытки легального закрепления в своих нормативных правовых актах, регламентирующих порядок осуществления закупок в регионе требований не только к форме банковской гарантии, но и требования непосредственно к банкам, выдающим банковские гарантии под обеспечение в контрактной системе.

Правительством города Санкт-Петербурга принято Постановление №14351, согласно пункту 2 приложения № 6 к которому устанавливались дополнительные требования, которым должен отвечать банк, выдавший банковскую гарантию, а именно:

• наличие действующей генеральной лицензии Центрального банка РФ на осуществление банковских операций;
• размер собственных средств (капитала) банка, рассчитанный в порядке, установленном Центральным банком РФ, не менее 5 млрд руб.;
• наличие у банка рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня «BB-» по классификации рейтинговых агентств «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings) или «Стандарт энд Пурс» (Standard & Poor’s) либо не ниже уровня «Ва3» по классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service);
• участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках РФ в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

С нашей точки зрения, данное решение представляется логичным и адекватным, поскольку в этом случае конкуренция не нарушается, поскольку конкурировать обязаны банки между собой за право участвовать в контрактной системе в сфере закупок путем выдачи банковских гарантий. И сам факт состязательности (конкуренции) между банками отражается на их рейтинге и деловой репутации на профессиональном рынке. Только таким образом заказчик сможет удостоверится, что банковскую гарантию выдал банк с положительным рейтингом (репутацией), не опасаясь возможных проблем связанных как то с лишением лицензии, банкротством и проч. То есть у заказчика будет уверенность в положительном разрешении вопроса по удовлетворению из банковской гарантии в случае наступления неблагоприятной ситуации по основному обязательству (контракту).

Однако нашлось юридическое лицо, обратившееся в АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействующим одного данного пункта Постановления № 1435 как несоответствующего ст. 2 Закона № 44-ФЗ и ст. 15 Закона № 135-ФЗ.

Правительство города Санкт-Петербурга и Ленинградской области проиграло данное дело в суде кассационной инстанции.

Отказывая в передаче кассационной жалобы на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в определении от 27.10.2014 №307-КГ14-1229 отдельно отметил, что компетенцией по определению дополнительных требований к банковской гарантии наделено исключительно Правительство РФ, региональные органы исполнительной власти такими полномочиями не обладают. Следовательно, легальное установление Правительством города Санкт-Петербурга и Ленинградской области «расширенных требований к банкам» влечет ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а, следовательно, к ограничению конкуренции. В данном случае налицо характерное искажение (подмена) понятия «конкуренция», увы, подтвержденное высшей судебной инстанцией.

Учитывая вышеизложенное, мы полностью разделяем позицию ФАС России, которую поддержали суды всех инстанций, признала заказчика нарушившим нормы Закона № 44-ФЗ, в случае установления в документации о закупке требования о том, что срок банковской гарантии должен быть не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта (дело передано в порядке надзорной жалобы в ВС РФ).

II. Заказчик вправе отказать в принятии банковской гарантии не соответствующей Закону № 44-ФЗ и документации о закупке

Решением АС Омской области от 01.12.2015 по делу № А46- 7910/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика отказать победителю электронного аукциона в принятии банковской гарантии, содержание которой не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, и документации об электронном аукционе (обязанность бенефициара предоставлять требование по уплате денежной суммы по гарантии с приложением образца подписи руководителя (или иного уполномоченного лица), заверенную бенефициаром копию банковской гарантии и заверенную бенефициаром копию контракта со всеми изменениями к нему, подписанного или заключенного в электронном виде между принципалом и бенефициаром). Суды правильно пришли к выводу, что такими условиями банк незаконно возлагает на заказчика дополнительные обязанности, невыполнение которых может повлечь необоснованный отказ банка от уплаты денежной суммы по банковской гарантии. А причиной отказа в заключении контракта послужило отсутствие должной осмотрительности со стороны победителя закупки претендовавшего на заключение контракта.

Дополнительно АС Западно-Сибирского округа в постановлении от 11.08.2016 по данному делу напомнил, что лицо, принимая решение об участии в закупках и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем закупки. ВС РФ в определении от 02.12.2016 № 304-ЭС16- 16321 поддержал выводы нижестоящих судов.

Аналогичная позиция нашла отражение в решении АС города Москвы от 16.10.2015 по делу № А40-51274/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций. Заказчик правомерно признал победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, отличной по содержанию от требуемого, поскольку положения предоставленной банковской гарантии указывают на дополнительные условия, без которых выплата денежных средств по обеспеченным и неисполненным обязательствам принципала невозможна. При этом суды указали, что признание победителя уклонившимся от заключения контракта выразилась в его недобросовестности. Участник закупки не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

ВС РФ в определении от 27.07.2016 № 305-КГ16-9831 отказал участнику закупки, признанному уклонившимся от заключения контракта, по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей законодательству о контрактной системе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Решением АС Смоленской области от 29.12.2014 по делу № А62- 7029/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанциями, подтверждено право заказчика отказать в принятии банковской гарантии, содержание не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе. Судами установлено, что представленная банковская гарантия не обеспечивает обществом своих обязательств по контракту, так как содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы неустойки и убытков по контракту и не касается исполнения обществом основного обязательства, в том числе и обязанностей контрагента в пределах гарантийного срока качества выполненных работ. Следовательно, отказ заказчика от заключения с контракта является законным и обоснованным.

III. Отказ в выплате по банковской гарантии

В случае если банковская гарантия, из неисполнения которой возникает арбитражный спор, отвечает требованиям ст. 368 ГК РФ (по форме и содержанию), а требование бенефициара предъявлено в установленный банковской гарантии срок – то сделка по выдаче такой банковской гарантии судом будет признана действительной.

Принимая во внимание нормы, установленные ст. 370 ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

При этом сама независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Очевидно, что обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и иных документов, указанных в банковской гарантии, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по банковской гарантии возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства). Указанная правовая позиция подтверждена Определением ВС РФ от 12.08.2015 по делу № 305-ЭС15-4441.

Гарант согласно норме, предусмотренной ч. 2 ст. 376 ГК РФ, вправе лишь приостановить платеж (максимум на семь дней), если имеет разумные основания полагать, что:

• какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
• обстоятельство, на случай возникновения которого банковская гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
• основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
• исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

По истечении семидневного срока при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Вместе с тем на практике возникает достаточное количество арбитражных дел, вытекающих из споров заказчиков (бенефициаров) с банками (гарантами), отказывающими в выплатах по банковской гарантии.

Так, например, заказчик неосмотрительно принял банковскую гарантию, абсолютно не проверив ее соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе (в банковской гарантии четко указано, что она выдана банком в обеспечение исполнения обществом обязательств по заключению контракта). Указанная оплошность выявилась только после того, когда заказчик вынужден был обратиться в арбитражный суд к банку с иском о выплате суммы по банковской гарантии. Однако, решением АС города Москвы от 28.04.2016 по делу № А40-239778/15-98-1993 требования заказчика удовлетворены, поскольку суд счел это неубедительным по двум фактам – контрагент обращался в банк за обеспечением исполнения контракта, а не его заключения, кроме того иные условия гарантии, как то необходимость приложение к требованию о выплате по банковской гарантии доказательств выплаты аванса по заключенному контракту, явно свидетельствуют о том, что она обеспечивает и исполнение контракта, разница в наименовании исходя из момента представления.

Постановлением 9ААС от 24.08.2016 № 09АП-34941/2016 решение суда первой инстанции отменено, в заявленных требованиях заказчику отказано в силу прямого прочтения условий банковской гарантии – она выдана в обеспечения исполнения принципалом обязательств по заключению контракта принята заказчиком. Принципал надлежащим образом исполнил обеспеченное гарантией обязательство по заключению контракта.

ВС РФ в определении от 09.02.2017 № 305-ЭС16-13689 отменил акт апелляционной инстанции и оставил в силе решение АС города Москвы. Поддерживая позицию заказчика (хоть он и не проявил должной осмотрительности при приеме банковской гарантии) ВС РФ обратил внимание на следующие факты:

• контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ;
• иные условия гарантии свидетельствуют о том, что она обеспечивает не только заключение, но исполнение контракта: п. 2 банковской гарантии содержит требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии с указанием не исполненных принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, соответствующее утвержденной Правительством РФ форме, направляется гаранту по адресу, указанному в преамбуле банковской гарантии, на бумажном носителе с приложением платежного поручения, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); пп. 10, 11 гарантии устанавливают, что дополнения и изменения, внесенные в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по этой гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях контракта. Бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в контракт, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений контракта; обязательства гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращаются в случае прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств, обеспеченных гарантией по основаниям, предусмотренным действующим законодательством;
• банковская гарантия в соответствии с п. 13 является безотзывной, вступает в силу 28.11.2014 и действует по 31.01.2016. При этом контракт действует по 31.12.2015;
• согласно информации банка, размещенной в разделе «Реестр банковских гарантий» в ЕИС, рассматриваемая банковская гарантия выдана именно в обеспечение исполнения контракта. Указанная информация является доступной, требования к ней предусмотрены ст. 49 Закона № 44-ФЗ. Таким образом, приведенные условия банковской гарантии обоснованно указывают на предоставление ее в целях обеспечения исполнения контракта.

Аналогичный вывод в отношении все той же кредитной организации (АО «Солид Банк») ВС РФ отразил в определении от 09.02.2017 № 305-ЭС16-13677 по делу № А40-239138/2015.

IV. При обращении заказчика на удержание по банковской гарантии – гарант обязан уплатить полную стоимость гарантии вне зависимости от объема исполненных / неисполненных обязательств по контракту.

Значительное количество гарантов при составлении банковской гарантии применяют множество юридических приемов, способствующих неоднозначной трактовке возникновения основания для выплаты по БГ и, самое главное, – по сумме такой выплаты. Одним из примеров подобных действий гаранта может послужить дело АС Омской области от 11.03.2016 № А46-15667/2015130 (оставленному без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций), по которому заказчик требовал от гаранта выплаты по банковской гарантии в полном объеме за ненадлежащее исполнение обязательства подрядчиком по государственному контракту, в обеспечение которого была выдана БГ.

Отказывая бенефициару в выплате, гарант прибегнул к вышеуказанным приемам юридической техники и казуистики. В обоснование своей правовой позиции гарант представил следующее:

• исходя из норм ст. 329 ГК ГФ банковская гарантия – мера обеспечения исполнения основного обязательства, следовательно, ее целью является предотвращение или уменьшение риска негативных последствий, связанных с нарушением этого обязательства, стимулирование должника к его надлежащему исполнению. Следовательно, банковская гарантия имеет компенсационный характер, осуществляется за счет имущественной ответственности должника, которая, как следует из государственного контракта, ограничена уплатой пени в размере 0,1% от его цены. Именно в пределах этой суммы подрядчик обязан возместить заказчику исполненное по банковской гарантии, в то время как заказчик требует с гаранта уплаты большего, чем может получить с подрядчика по государственному контракту, что противоречит принципу юридического равенства сторон гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ);
• на обязательства по банковской гарантии компенсировать понесенные заказчиком расходы указывает употребленный в п. 1 банковской гарантии глагол «возместить» денежную сумму. Однако необходимо учесть, что в п. 2 банковской гарантии установлены правила уменьшения этой суммы по мере осуществления гарантом платежей по банковской гарантии, обязанности гаранта, предусмотренной п. 5 банковской гарантии, возместить (оплатить) указанную в требовании сумму в соответствии с условиями не только банковской гарантии, но и государственного контракта, плюс требование п. 6 банковской гарантии представить расчет суммы невыполненного принципалом обязательства, подлежащей выплате по банковской гарантии. Из этого следует, что сумма банковской гарантии зависит от суммы неустойки и убытков, подлежащих уплате или возмещению подрядчиком по государственному контракту. Иначе нелогично обеспечение 15% от НМЦК, но разумно, что ответчик гарантировал уплату неустойки в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком (принципалом) обязательств по государственному контракту;
• до расторжения государственного контракта подрядчик исполнил половину принятых на себя обязательств, следовательно, у бенефициара не имелось оснований для предъявления требования об уплате суммы по банковской гарантии, обеспечивающей ненадлежащее исполнение обязательств в полном объеме гарантийного платежа. Предъявление такого требования есть злоупотребление бенефициаром своим правом в силу ст. 10 ГК РФ.

Предложенные рассуждения гарант подкрепил арбитражной практикой (постановление АС Московского округа от 02.10.2015 № Ф05-12789/2015 по делу № А40-183163/14 и определение ВС РФ от 13.01.2016 по тому же делу). Обращено внимание гарантом также на то, что неустойка, какая могла быть истребована с него, подлежала исчислению исходя из невыполненных подрядчиком обязательств, а не из цены контракта (постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14), сумма банковской гарантии, необходимая к выплате, подлежит уменьшению пропорционально стоимости выполненных работ (определение ВАС РФ № ВАС-1774/14 от 07.03.2014 по делу № А56-55055/2012).

Отдельно отметим содержание вышеуказанных судебных актов, на которые ссылался гарант:

1. Действительно, постановлением АС Московского округа от 02.10.2015 № Ф05-12789/2015 и определением ВС РФ от 13.01.2016 № 305-ЭС15-17305 по делу № А40-183163/14 фактически отменены акты судов первой и апелляционной инстанций, присудившие заказчику взыскание по банковской гарантии.
   Важно отметить, что подобный «судебный поворот» связан прежде всего с оперативно предпринятыми принципалом действиями в процессе апелляционного обжалования параллельного арбитражного производства, вытекающего из спорного государственного контракта (постановление 9 ААС от 15.09.2014 № 09АП-34308/2014-ГК по делу № А40-74856/2014 о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства). При таких обстоятельствах, когда в рамках параллельного судопроизводства разрешен спор заказчика (бенефициара) и поставщика (принципала) относительно неустойки по контракту, мы полностью разделяем позицию судов кассационной инстанции об отсутствии оснований для удержания по банковской гарантии.
2. Определением ВАС РФ № ВАС-1774/14 от 07.03.2014 по делу №А56-55055/2012 подтверждена правовая позиция судов апелляционной и кассационной инстанций, усмотревших в действиях заказчика недобросовестные действия в части срока прекращения (расторжения) контракта, позволившие начислить неустойку, превышающую сумму по банковской гарантии.

Таким образом, содержание указанных арбитражных дел и актов не соответствуют настоящему делу и необходимо отдать должное арбитражным судьям всех инстанций, которые единообразно поддержали позицию заказчика, несмотря на приведенные выше доводы гаранта, дав им при этом надлежащую оценку.

Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из того, что заказчиком к требованию гаранту об уплате банковской гарантии был представлен расчет суммы невыполненного подрядчиком основного обязательства, то есть исполнены все условия банковской гарантии, в связи с чем отказ гаранта в ее выплате является необоснованным. Письмом гарант отказал в выплате банковской гарантии ввиду непредставления заказчиком расчета суммы невыполненного принципалом обязательства, т.е. расчета подлежащей уплате принципалом неустойки.

Банковской гарантией определено, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и характер обеспеченного ими обязательства. Из буквального толкования в соответствии со ст. 431 ГК РФ положений банковской гарантии следует, что принципал обязался возместить бенефициару денежную сумму, ограниченную размером 85 730 179 руб. 50 коп., в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту вне зависимости от размера нарушенных и исполненных обязательств, длительности нарушения обязательства и размера предусмотренной контрактом за это ответственности.

Пункт 5 банковской гарантии конкретизирует обязательство, за неисполнение которого поручился банк. В частности, в данном пункте указано, что гарант обязуется по требованию бенефициара возместить/оплатить указанную в требовании сумму в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту в предусмотренные контрактом сроки.

Условия банковской гарантии каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требования о выплате по ней, связанных с действиями принципала, касающимися уплаты неустойки, не содержат, несмотря на то, что препятствий к точному указанию в ней на вид обеспеченного банковской гарантией обязательства ответчик не имел. То есть банковская гарантия оплачивается при наступлении любой просрочки исполнения обязательств подрядчиком, вне зависимости от размера начисленных штрафных санкций и причиненных заказчику убытков, за сам факт нарушения сроков.

Кроме того, суды отдельно акцентировали внимание на том ключевом и значимом факте, что текст банковской гарантии был подготовлен гарантом, являющимся профессиональным участником рынка финансовых услуг, а поэтому при установлении содержания, предусмотренных банковской гарантией условий следует исходить не из отдельных ее частей и толковать их в пользу гаранта, а из условий банковской гарантии, принятых бенефициаром, и толковать их в его пользу как стороны, которая не готовила проект банковской гарантии и не предлагала формулировки соответствующих условий.

Из этого же суждения суды исходили и при оценке того, в чем состоит условие, заключающееся в представлении бенефициаром такого документа как расчет «суммы невыполненного принципалом обязательства, подлежащей выплате по банковской гарантии», отмечая дополнительно лишь несогласованность примененной гарантом формулировки, допускающей, как это и подразумевалось истцом, соотнесение суммы, расчет которой требуется представить, с невыполненным принципалом обязательством.

Ограничение выплаты по банковской гарантии определенной суммой вне зависимости от вида нарушения, допущенного принципалом, длительности такого нарушения не противоречит тому, что банковская гарантия – способ обеспечения надлежащего исполнения основного обязательства (именно этим объясняется независимость банковской гарантии от основного обязательства). То, что этот способ компенсационный, не означает в любом случае ограничение размера выплаты по банковской гарантии суммой неустойки, предусмотренной для должника при ненадлежащем исполнении им основного обязательства, и (или) суммой убытков, причиненных им таким поведением. Банковская гарантия – самостоятельная сделка, исполнение которой поставлено в зависимость только исключительно от наличия факта нарушения обязательства принципалом, а потому в отсутствии со стороны бенефициара злоупотребления правом, не нарушает принцип юридического равенства участников гражданского оборота, не влечет возникновения на стороне бенефициара – государственного заказчика неосновательного обогащения, а свидетельствует о получении им причитающегося по действительной сделке.

Толкование гарантом использованного им в п. 5 банковской гарантии глагола «возместить», употребленного как синоним предложенного совместно с ним глагола «оплатить», не представляется состоятельным. Уменьшение суммы, подлежащей выплате по банковской гарантии, обусловлено не выполнением принципалом какого-либо объема работ, а состоявшимися по банковской гарантии платежами, каких не производилось.

Кроме того, судами установлено, что предлагая иначе толковать условия банковской гарантии, ограничивая размер выплаты по ней неустойкой, гарант не предложил расчета такой неустойки в доказательство того, что она менее суммы выплаты, предусмотренной банковской гарантией, тогда как объективных препятствий для этого при занимаемой им позиции, полученных от бенефициара документов нет.

Определением ВС РФ от 16.11.2016 № 304-ЭС16-14978 по делу № А46-15667/2015 гаранту и подрядчику отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Отказывая в удовлетворении требований бенефициара по банковской гарантии, гарант зачастую прибегает к известному приему – попытке вменения бенефициару злоупотребления правом, при этом особо не прибегая к доказательной базе. Отличным примером подобных действий со стороны гаранта может послужить дело № А56-78718/2012, рассматриваемое на протяжении более чем трех с половиной лет. ВС РФ в определении от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 отменил все судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию, сославшись на сложившеюся судебную практику, в которой суды рассматривают в качестве исключения из общего правила о независимости банковской гарантии, а именно – на конкретный случай, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. При таких обстоятельствах иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). ВС РФ дополнил, что если гарант настаивает на наличии признаков злоупотребления правом заказчиком, необходимо подтвердить размер взаимного предоставления заказчика и подрядчика (определить сальдо встречных обязательств) и доказать объем завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Если общая сумма полученных подрядчиком от заказчика платежей меньше стоимости всех выполненных работ, бенефициар мог быть признан лицом, злоупотребляющим правом.

На пересмотре дела кассационная инстанция, отменяя постановление 13ААС от 29.10.2015, оставил в силе решение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2012, не сочтя достаточными и убедительными доказательства гаранта в отношении бенефициара в части злоупотребления правом со стороны последнего. К аналогичному мнению пришел и ВС РФ, в определении которого от 10.06.2016 № 307-ЭС14-4641 окончательно отказано ПАО

«Банк «Санкт-Петербург» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Несмотря на приведенные примеры, отдельные суды продолжают «отстаивать» правовую позицию некоторых банков, отказывающих в выплате полной суммы по банковской гарантии. Так, суды апелляционной и кассационной инстанций отменили решение АС города Москвы от 23.09.2015 по делу № А40-67939/2015132, удовлетворившее требования заказчика о взыскании с гаранта нескольким более 21 млн рублей. Мотивировкой для отмены решения суда первой инстанции послужило то, что банковская гарантия носит акцессорный характер и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и главы 23 ГК РФ обеспечиваться может лишь неисполненное должником обязательство.

Суды двух инстанций посчитали, что независимость банковской гарантии не является абсолютной, предел ее независимости ограничен экономической и правовой природой банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения, поскольку сама банковская гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), а для компенсации на случай неисполнения должника, иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости. Кроме того, суды сочли, что удовлетворение исковых требований приведет в обязательном порядке к наступлению таких последствий, как регрессное требование, которое, в силу закона возникнет у гаранта в отношении принципала.

ВС РФ в определении ВС РФ от 26.12.2016 № 305-ЭС16-12378 по данному делу указал судам апелляционной и кассационной инстанций о том, что банковская гарантия независима от основного обязательства (даже если в банковской гарантии содержится ссылка на это обязательство) и обеспечивает надлежащее исполнение основного обязательства принципала перед бенефициаром. Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержит условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков. При этом единственным условием, ограничивающим размер выплаты, является любой платеж по банковской гарантии, который уменьшает обязательство гаранта на сумму выплаты. В данном случае бенефициар уменьшил сумму требования на сумму произведенного банком платежа.

Таким образом, ВС РФ в очередной раз подтвердил право заказчика на удержание всей суммы банковской гарантии в случае наступления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения по основному обязательству (подана надзорная жалоба в ВС РФ).

Аналогичная правовая позиция представлена и в решении АС города Москвы от 14.03.2016 по делу № А40-204354/2015. В данном деле, наоборот, суды первой апелляционной, кассационной инстанций поддержали банк (гаранта) и отказали заказчику в удовлетворении требования взыскания полной суммы банковской гарантии в связи с ненадлежащим исполнением принципалом обязательства по основному контракту. Суды трех инстанций в едином порыве сочли, что в случае нарушения принципалом обязательства по основному контракту достаточно того, чтобы банк выплатил заказчику (бенефициару) сумму, равную размеру штрафной санкции по основному контракту – 5% от цены контракта. Требование заказчиком (бенефициаром) полной суммы банковской гарантии сверх размера штрафа является злоупотреблением правом и не соответствует условиям банковской гарантии и контракта.

Вместе с тем определением ВС РФ от 23.01.2017 № 305-ЭС16-15440 по данному делу Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отменила акты всех нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение в АС города Москвы.

V. Заказчик не обязан доказывать факт наличия каких-либо убытков при обращении в банк на удержание по банковской гарантии

Обращаясь к гаранту за удовлетворением по банковской гарантии, заказчик (бенефициар) не обязан доказывать факт неисполнения обязательства принципалом по основному контракту. Данная правовая позиция отражена в решении АС города Москвы от 10.07.2015 по делу № А40-26782/2015, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, а также определением ВС РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999.

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Судами установлено, что в банковской гарантии зафиксирована обязанность гаранта осуществить выплату, не вдаваясь в существо нарушения, допущенного принципалом в ходе исполнения обязательств по контракту. Также в банковской гарантии приведен перечень документов, прилагаемых к требованию бенефициара. В этот перечень не включены доказательства, подтверждающие допущенное принципалом нарушение.

В банковской гарантии воспроизведены основания, при наличии которых гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара. К ним отнесены только несоответствие требования (либо приложенных к нему документов) условиям банковской гарантии и предъявление требования по окончании определенного в банковской гарантии срока. Учитывая существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и принцип независимости банковской гарантии, суды сочли, что на заказчике лежала обязанность указать в требовании о факте и характере допущенного принципалом нарушения.

VI. Заказчик не обязан предоставлять оригинал банковской гарантии в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) было осуществлено путем аукциона в электронной форме

Представляет интерес правовая позиция, отраженная в определении ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-10047 по делу № А40-71267/2015, удовлетворяя требования заказчика о передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в определении от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047 отменила все акты нижестоящих судов и передала дело на новое рассмотрение в АС города Москвы по следующим основаниям (в настоящее время на рассмотрении в АС города Москвы).

По мнению ВС РФ, суды нижестоящих инстанций неправомерно приняли сторону банка, отказывающего в удовлетворении выплаты по банковской гарантии на основании отсутствия двух документов: оригинала банковской гарантии и доказательств какие убытки причинены заказчику по контракту.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, включается в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. Банк, выдавший банковскую гарантию, размещает информацию и документы, указанные в Законе № 44-ФЗ и постановлении Правительства РФ № 1005, в том числе копию банковской гарантии. Данные информация и документы подписываются усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (пп. 8–11 ст. 45, ст. 4, 5, 112 Закона № 44-ФЗ).

Для целей участия в электронном документообороте, банки, осуществляющие выдачу банковских гарантий в соответствии со ст. 45 Закона № 44-ФЗ, подлежали регистрации на официальном сайте. Такая регистрация обеспечивала возможность работы банков на указанном сайте в рамках их полномочий в сфере закупок. Уполномоченные лица банков при этом использовали сертификаты ключей проверки электронных подписей (приказ Федерального казначейства от 25.03.2014 № 4н).

Закон № 44-ФЗ, вводя электронный документооборот при проведении электронных аукционов, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения, обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (ст. 70 Закона № 44-ФЗ, п. 2–4, 6, 9 и 11 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного приказом Минфина России от 18.12.2013 № 126н).

При этом во исполнение п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ постановлением № 1005 утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Названным перечнем не предусмотрено предоставление бенефициаром оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже. По смыслу постановления № 1005 такой оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить выплату.

При таких обстоятельствах условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным, как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере закупок, реализуемых в электронной форме, основанного на признании электронного документооборота (ст. 168 ГК РФ, п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке возмездного предоставления обеспечения по государственным контрактам, для осуществления такой деятельности зарегистрирован на официальном сайте в установленном порядке, и в целях извлечения прибыли осуществляет соответствующую деятельности регулярно, банковская гарантия была бы выдана им и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

Предопределяющее значение для банковской гарантии имеет волеизъявление банка на совершение соответствующей односторонней сделки. Так как банк с использованием государственной информационной системы выразил волю на выдачу банковской гарантии (включил все сведения о гарантии в государственный реестр, находящийся в открытом доступе, создал электронный образ, выполненной на бумажном носителе банковской гарантии (путем сканирования с сохранением всех реквизитов), подписал этот образ усиленной электронной подписью и направил его через систему электронного документооборота, доведя тем самым и до бенефициара), а в дальнейшем не отрицал факт выдачи банковской гарантии, у судов не имелось оснований не признавать юридическую силу за волеизъявлением банка, подтвержденным его же электронными сообщениями.

Дополнительно ВС РФ в отношении необходимости обоснования заказчиком возникших на его стороне убытков отметил следующее. Согласно ст. 370 Г РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В данном случае в гарантии приведен перечень документов, прилагаемых к требованию бенефициара. В этот перечень не включены документы, раскрывающие возникшие у заказчика убытки. На бенефициаре лежала лишь обязанность указать в требовании, в чем именно заключалось неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств по контракту. На подобные обстоятельства заказчик и сослался. Кроме того, как того требуют условия гарантии, управление также представило документ, по своим внешним признакам являющийся расчетом сумм, подлежащих выплате по гарантии. Следовательно, оснований для освобождения банка от платежа по правилам п. 1 ст. 376 ГК РФ не имелось.

Аналогичная ситуация представлена в Определении ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281, отменившим акты всех нижестоящих судов по делу № А40-120016/2015 и направив дело на новое рассмотрение в АС города Москвы. Дополнительно ВС РФ отметил, что поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке возмездного предоставления обеспечения по контрактам, в установленном порядке зарегистрирован в соответствующем разделе ЕИС (для внесения сведений о выданных банковских гарантиях в реестр банковских гарантий), и в целях извлечения прибыли осуществляет соответствующую деятельность регулярно, то мог выдать такую гарантию и без включения недействительной части – приложение к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе (ст. 180 ГК РФ).

Полагаем, что в процессе нового рассмотрения АС города Москвы найдет основания для удовлетворения исков заказчика о взыскании с банков всей суммы по банковской гарантии, так как факты выдачи банками гарантии, а также ненадлежащего исполнения обязательства контрагентами по контрактам доказаны и не оспорены.

Похожая правовая позиция представлена в решении АС Краснодарского края от 27.11.2015 по делу № А32-28064/2015. Суды всех инстанций, включая ВС РФ (определение ВС РФ от 02.08.2016 № 308-ЭС16-9650), сочли необоснованным отказ банка в выплате по причине отсутствия оригинала банковской гарантии, поскольку в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

VII. Денежные средства за выдачу банковской гарантии, непринятой заказчиком, банком принципалу не возвращаются

Постановлениями 9 ААС от 30.09.2015 и АС Московского округа от 03.02.2016 по делу № А40-32526/2015 определено, что сумма, выплаченная банку принципалом за выдачу банковской гарантии, не возвращается в случае непринятия такой гарантии заказчиком по основаниям, предусмотренным законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

Судами отклонены доводы принципала, фактически сводящиеся к тому, что банк не исполнил обязательство, поскольку представил ничтожные документы, в связи с чем, у последнего возникло неосновательное обогащение. Документальных доказательств фальсификации банковской гарантии принципал не представил, соответствующих заявлений не поступило. Следовательно, банковская гарантия получена истцом, доказательств иного не представлено, факт неоказания услуг не доказан.

Вознаграждение, уплаченное банку за выдачу банковской гарантии, не может расцениваться как неосновательное обогащение, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ. Согласно ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила подлежат применению также к требованиям:

• о возврате исполненного по недействительной сделке;
• об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения;
• одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством;
• о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.

Денежные средства получены банком по основанию, установленному заключенным договором о предоставлении банковской гарантии, в виде вознаграждения за выдачу банковской гарантии; свое обязательство по сделке – выдать банковскую гарантию банк исполнил надлежащим образом; договор о предоставлении банковской гарантии расторгнут, не признан в установленном порядке не заключенным или недействительным, в связи с чем, сумма вознаграждения за выдачу банковской гарантии приобретена и удерживается банком по основанию, установленному сделкой

VIII. Уплата контрагентом неустойки по контракту не освобождает банк от выплаты заказчику суммы по банковской гарантии

Судебными актами апелляционной и кассационной инстанций по делу № А40-115471/2012 признана возможность заказчика в случае реализации одного из видов ответственности в отношении контрагента (взыскание неустойки) применить к последнему и другой вид ответственности (удержание по банковской гарантии) за то же самое нарушение. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств перед бенефициаром (основного обязательства). Ст. 370 ГК РФ содержит принцип независимости банковской гарантии – предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство, а основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Как закон, так и судебная практика не связывает возможность признания действий бенефициара, требующего выплаты по банковской гарантии, злоупотреблением правом, с такими обстоятельствами, как наличие информированности бенефициара о прекращении основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением до предъявления письменного требования к гаранту (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27). Пределы обязательства гаранта перед бенефициаром установлены ст. 377 ГК РФ, согласно которой, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Иные основания прекращения банковской гарантии, в том числе прекращение основного обязательства, законом не предусмотрены. Суды правильно установили, что неисполнение основного обязательства, на основании которого было предъявлено требование по банковской гарантии, имело место в период действия банковской гарантии, а требование бенефициара представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Довод о возможной двойной ответственности третьего лица за нарушение обязательств исключается, поскольку:

• такой довод носит предположительный характер;
• оплаченная исполнителем неустойка не соразмерна сумме, на которую выдана банковская гарантия, тем более, что при предъявлении иска истец уменьшил требования на сумму полученной неустойки. При этом, гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств по гражданско-правовым договорам.

Судами отмечено, что в случае установления злоупотреблений и незаконных действий как при заключении контракта, так и при подписании соглашения и выдаче банковской гарантии, стороны вправе защитить свои права в рамках иных дел, в том числе уголовных.

С другой стороны, представляет интерес правовая позиция, отраженная в решении АС города Москвы от 27.11.2014 по делу № А40-122484/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций. Суды пришли к выводу, что сумма, полученная заказчиком сверх установленного судом размера неустойки за допущенное истцом нарушение обязательства по контракту (одновременно и по банковской гарантии и неустойка по контракту), представляет собой неосновательное обогащение. Суды руководствовались положениями ст. 329, 330, 333, 368, 369, 370, 376, 377, 421, 1102, 1103 ГК РФ, п. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ и исходили из исполнения контрагентом обязательств по контракту и факта возмещения им третьему лицу (банку) уплаченной заказчику суммы банковской гарантии.

Определением ВС РФ от 27.08.2015 № 305-ЭС15-9585 в передаче кассационной жалобы по данному делу для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ отказано.

XI. Компенсационный и штрафной характер банковской гарантии

Представляют огромный интерес выводы, изложенные в постановлении АС Московского округа от 10.02.2017 № Ф05-66/2017 по делу № А40-29520/2016. Суд кассационной инстанции продолжает развивать мысль о том, что сам факт получения суммы неустойки посредством банковской гарантии не может исключить правовые основания, по которым бенефициар предъявил требования к гаранту, а именно: нарушение обязательств принципалом при исполнении контракта.

Судом определено, что цель обязательства гаранта – обеспечить определенное обязательство принципала. При этом выбор конкретных видов и условий обеспечения – это личное дело сторон такой сделки; суд не может и не должен подменять собой волю сторон обязательства, определяя, имеется ли у обеспечительной сделки обеспечительная функция или нет. Важный вывод суда кассационной инстанции заключается в выделении видов (в классификации) банковских гарантий на компенсационные и на штрафные.

Компенсационный характер имеют банковские гарантии, на основании которых бенефициар получает то, на что он имеет право, исходя из основного обязательства, как то: оплата товара, работ, услуг, уплата договорной неустойки.

Гарантия выступает инструментом реализации этого права, когда принципал добровольно не исполнит свои обязательства. Такая гарантия может быть названа компенсационной, так как бенефициар не требует сверх того, на что он и так имеет право по основному обязательству. Так, гарантия на случай неплатежа является компенсационной гарантией – бенефициар не получает по гарантии больше, чем ему причитается за поставленный принципалу товар, выполненные работы или оказанные услуги.

Вместе с тем закон не запрещает банковские гарантии, имеющие штрафной характер, в тех случаях, когда бенефициар не заинтересован в необходимости предварительного расчета суммы своего требования, а факт нарушения принципалом основного обязательства, напрямую влечет возможность получения всей суммы гарантии. При этом выплата по гарантии не связана с действительным размером требований бенефициара по основному обязательству, вследствие чего, денежная сумма, получаемая бенефициаром по гарантии, превышает сумму, которую он мог бы требовать по основному обязательству. Такая гарантия не служит цели возмещения должного, а является средством наказания принципала, своего рода штрафом за неисполнение им основного обязательства. Размер платежа по такой гарантии может превышать сумму убытков и неустойки, которые бенефициар вправе предъявить принципалу по основному обязательству.

Штрафной характер таких банковских гарантий как способа обеспечения исполнения обязательства не противоречит гражданскому законодательству, допускающему, в частности, карательные составляющие в неустойке и задатке.

Выводы

Законодатель, как и административные, судебные органы не допускают включения заказчиками излишних требований к содержанию и условиям банковской гарантии. Однако в целях сохранения обеспечительных свойств гарантии, выданной банком-банкротом или с отозванной лицензией, мы рекомендуем всем заказчикам, несмотря на отсутствие прямой нормы в Законе № 44-ФЗ, включать в обязанность контрагента условие о замене такого обеспечения в виде банковской гарантии на надлежащее. Расходы контрагента при этом возможно отнести на предпринимательские риски и неосмотрительность последнего, связанные с ненадлежащей проверкой кредитной организации для оформления банковской гарантии и заключения договора на ее обслуживание.

Заказчику необходимо внимательно проверять условия банковской гарантии и отказывать в ее принятии в случае выявления несоответствия условий банковской гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ, иных нормативных актов, регулирующих контрактную систему, положениям документации о закупке.

Принципалу необходимо понимать, что плата за выдачу банковской гарантии не возвращается, даже в случае непринятия такой гарантии заказчиком. Поэтому необходимо досконально проверить содержание банковской гарантии на соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1005.

Отказ в выплате по банковской гарантии для гаранта чреват не только отзывом лицензии, но и судебными тяжбами. Арбитражная практика показывает, что суды всех инстанций принимают следующую позицию – невзирая на объемы выполненного или невыполненного обязательства по контракту, банки обязаны удовлетворить требования бенефициара в установленный срок в объеме равном сумме банковской гарантии, в случае, если ранее не было по ней выплат либо уменьшения размера обеспечения исполнения контракта. По сути формируется правило: есть основания для удержания банковской гарантии – удерживать необходимо всю сумму такого вида обеспечения.

В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ВС РФ признает достаточным предоставления копии банковской гарантии, поскольку она выдается в форме электронного документа. Указанное не может являться достаточным основанием для отказа банка в выплате заказчику по банковской гарантии. При этом заказчик не обязан доказывать факт наличия убытков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства контрагентом по контракту.

Дополнительно участникам контрактной системы важно знать, что выплата неустойки по контракту не освобождает гаранта от выплаты по банковской гарантии в случае обращения заказчика, поскольку гарантия обеспечивает исполнение основного обязательства, а неустойка обеспечивает обязательство, вытекающее из основного.

3.2 Арбитражные споры в части использования денежных средств

Рассмотрим наиболее актуальные проблемы арбитражной практики в части применения участниками контрактной системы обеспечения исполнения контракта в виде внесения денежных средств.

I. За своевременное поступление денежных средств на счет заказчика несет ответственность победитель закупки – будущий контрагент.

Решением АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2015 по делу № А56-66463/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждена позиция заказчика, принявшего решение об уклонении победителя от заключения контракта по причине того, что в установленный Законом № 44-ФЗ срок последний не подписал контракт (не предоставил подписанные экземпляры заказчику) и не представил документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном конкурсной документацией. В качестве обеспечения исполнения контракта было представлено платежное поручение, однако по состоянию на предельную дату заключения контракта денежные средства на лицевой счет заказчика не поступили. Суды справедливо не приняли во внимание доводы победителя закупки о том, что денежные средства не поступили заказчику по причине ошибки, допущенной банком, поскольку победитель не предоставил соответствующих доказательств.

Определением от 29.11.2016 № 307-ЭС16-16196 ВС РФ подтвердил, что непоступление или несвоевременное поступление денежных средств, вносимых на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта, является достаточным основанием для признания победителя конкурентной закупки уклонившимся от заключения контракта.

II. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, удерживаются в случае, если это прямо установлено в контракте.

Самое удивительное то, что Закон № 44-ФЗ не содержит нормы, согласно которой заказчик вправе удержать денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта. Ст. 96 Закона № 44-ФЗ описывает величину обеспечения исполнения контракта, порядок внесения, возврата, уменьшения такого обеспечения, но не право заказчика обратить обеспечение исполнения контракта к взысканию в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта. Об этом свидетельствует арбитражная практика по Закону № 94-ФЗ.

Решением АС Новгородской области от 20.10.2014 по делу № А44-4577/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций отказано заказчику в удержании обеспечения исполнения контракта, внесенного денежными средствами. Суды всех инстанций акцентировали внимание на том факте, что ни Закон № 94-ФЗ, ни контракт не содержат положений о том, что денежные средства, перечисленные в счет обеспечения исполнения контракта, в случае неисполнения контрагентом его условий, подлежат удержанию в пользу заказчика или в доход федерального бюджета. Контрактом предусмотрена мера гражданско-правовой ответственности за просрочку исполнения контрагентом обязательств, а внесенную контрагентом сумму нельзя расценивать как залог, являющийся способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку материалами дела не подтверждается факт перечисления денежных средств в качестве залога. Кроме того, заказчик не смог доказать, что в силу Закона № 94-ФЗ либо контракта, денежные средства, предоставленные в качестве обеспечения исполнения контракта, не подлежат возврату контрагенту после исполнения им основного обязательства, а изменяя свою обеспечительную функцию, становятся мерой ответственности контрагента за неисполнение отдельных условий этого контракта.

Именно поэтому суды признали требования контрагента обоснованными и взыскали с заказчика сумму неосновательного обогащения. Определением ВС РФ от 08.09.2015 № 307-ЭС15-12352 по данному делу заказчику отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Аналогичная ситуация представлена в решении АС ХМАО-Югры от 01.04.2015 по делу № А75-783/2015 (не обжаловалось). Необходимо отметить, что в данном деле судья принял позицию, исходя из того, что внесение денежных средств рассматривали по правилам предоставления залога.

Решением АС Вологодской области от 14.06.2016 по делу № А13-14889/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика на удержание обеспечительного платежа, поскольку его возврат обусловлен содержанием контракта исключительно надлежащим исполнением поставщиком обязательств по поставке товара. Несмотря на то что в возбуждении уголовного дела по ст. 238.1 УК РФ отказано в связи с недоказанностью факта поставки именно этим поставщиком товара, суды всех инстанций установили факт поставки фальсифицированной продукции в рамках контракта. Указанное является безусловным основанием для отказа поставщику в возврате денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. ВС РФ в определении от 21.02.2017 № 307-ЭС16-20723 подтвердил позиции нижестоящих судов.

Решением АС Алтайского края, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, действия заказчика по удержанию суммы обеспечения исполнения контракта признаны несоответствующими законодательству (неосновательное обогащение на стороне заказчика).

Частью 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ закреплено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В п. 6.2 контракта стороны согласовали сроки возврата залога денежных средств подрядчику. В то же время, в названном пункте отсутствует условие о том, что сумма обеспечения не возвращается подрядчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Исследовав в совокупности условия договора и представленные сторонами документы в порядке ст. 71 АПК РФ, суды правомерно установили, что поскольку основные обязательства сторон по контракту прекращены, а наличие у заказчика имущественных требований к подрядчику материалами дела не подтверждено, то правовых оснований для удержания денежных средств, внесенных подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, не имеется, в связи с чем неправомерно удерживаемые ответчиком денежные средства в размере 7 522 978,44 руб. образуют на его стороне неосновательное обогащение и подлежат возвращению истцу в порядке ст. 1102 ГК РФ.

Определением ВС РФ от 19.08.2016 № 304-ЭС16-11289 поддержана позиция нижестоящих судов.

Полагаем, что подобная ситуация вызвана, прежде всего, отсутствием должного юридического обеспечения заказчика. Кроме удовлетворения исковых требований, обязывающих заказчика вернуть обеспечение контрагенту в размере 7 522 978, 44 руб. С заказчика по данному делу впоследствии были взысканы судебные расходы в размере 109 000 руб.

В постановлении АС Уральского округа от 17.02.2016 № Ф09-10944/15 по делу № А50-1678/2015 подтверждается правовая позиция, что вопрос об основаниях удержания предоставленного контрагентом обеспечения должен разрешаться заказчиком на стадии формирования извещения о закупке и подготовке проекта контракта с включением в него соответствующих условий. Поэтому, если в контракте нет таких условий, заказчик не имеет право удерживать в полном объеме обеспечение исполнения контракта.

В решении АС Пермского края от 25.02.2015 по делу № А50-25268/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций определено, что обеспечение исполнения контракта не относится к мерам гражданско-правовой ответственности, а призвано облегчить заказчику процедуру удовлетворения требований, в частности, применения мер гражданско-правовой ответственности. Таким образом, ставя зависимость размера удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую от размера имеющихся у него конкретных требований к контрагенту. ВС РФ в определении от 04.12.2015 № 309-ЭС15-15232 поддержал позицию нижестоящих судов.

III. Денежные средства, вносимые в качестве обеспечения исполнения контракта, не могут быть предметом залога.

К такому выводу пришел АС Уральского округа в постановлении от 01.09.2016 № Ф09-7849/16 по делу № А50-24894/2015. Заключенный между заказчиком и подрядчиком договор залога на сумму, равную обеспечению исполнения контракта, перечисленную на счет заказчика в виде денежных средств судами апелляционной и кассационной инстанций, признан недействительным. Причиной тому послужили нормы ГК РФ, свидетельствующие о том, что денежные средства в безналичной форме не могут быть реализованы путем продажи заложенного имущества. Судами действия сторон расценено как способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный п. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Поэтому, несмотря на установления факта наличия оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке со стороны заказчика, суды не нашли оснований для удержания данной суммы у заказчика, ввиду отсутствия у последнего к подрядчику встречных требований об уплате убытков, неустойки (штрафа, пени) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту. При этом ничтожность договора о залоге не свидетельствует о наличии у заказчика права на удержание суммы обеспечительного платежа, поскольку в контракте отсутствует условие о таком удержании.

В определении ВС РФ от 12.12.2016 № 309-ЭС16-16161 заказчику отказано в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 15.06.2015 № Ф08-3531/2016 по делу № А53-26813/2015 отменены акты нижестоящих судов и контрагенту отказано в возврате удерживаемого заказчиком обеспечения исполнения контракта в виде денежных средств, поскольку это позволяла сделать норма, включенная заказчиком в проект контракта. При этом суд кассационной инстанции посчитал неверным позицию судов, которые отнесли денежные средства к залогу (при ненадлежащем исполнении договора за счет залога удовлетворяются соответствующие требования кредитора). И поскольку контрагент исполнил обязательство в полном объеме, а также уплатил предусмотренную контрактом неустойку, нижестоящие суды оснований для удержания обеспечительного платежа не усмотрели.

АС Северо-Кавказского округа напомнил, что согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В отличие от залога (в частности, ст.338 ГК РФ, допускающей оставление предмета залога у залогодателя), Закон № 44-ФЗ предусматривает, что денежное обеспечение заявки на участие в закупках и аналогичное обеспечение исполнения контракта перечисляются кредитору. Предусмотренное контрактом денежное обеспечение является не залогом, а иным способом обеспечения.

Фактически, в контракте присутствует условие о двух видах ответственности за просрочку исполнения обязательства:

• п. 6.4 контракта предусматривает неустойку за любую просрочку исполнения обязательства, в том числе и обязательства по предоставлению обеспечения исполнения контракта;
• п. 6.2 устанавливает, что при существенной просрочке поставки (более 30 дней) наступает дополнительное последствие в виде удержания обеспечительного платежа.

Данные условия не противоречат ни нормам ст. 329, 421 ГК РФ, ни нормам Закона № 44-ФЗ. Поскольку контрагент нарушил срок поставки более чем на 30 дней и приведенные им обстоятельства просрочки исполнения обязательства не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, заказчик правомерно применил договорную ответственность в виде удержания суммы денежного обеспечения надлежащего исполнения контракта.

IV. Для удержания денежных средств (обеспечение исполнения контракта), недостаточно установить условия в контракте, необходимо предоставить соответствующие доказательства.

Решением АС Республики Коми от 18.02.2016 по делу № А29-11185/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций установлено, что для удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, недостаточно установить данное условие в контракте, следует предоставить доказательства, подтверждающие возникновение основания для такого удержания.

Действительно, заказчиком в контракте было установлено следующее, с наше точки зрения, универсальное условие – финансовые средства обеспечения исполнения контракта подлежат выплате заказчику при начислении подрядчику неустойки, штрафа, предъявлении требования о расторжении контракта, а также в качестве компенсации за любые случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту.

Однако доказательств невыполнения подрядчиком работ по контракту в полном объеме заказчик не представил.

Таким образом, заказчик кроме требования о взыскании неустойки иных оснований для удержания суммы обеспечения по контракту не заявил и не подтвердил. Следовательно, удержание Управлением суммы обеспечения фактически привело к неосновательному обогащению.

ВС РФ в определении от 31.10.2016 № 301-ЭС16-14355 подтвердил правовую позицию нижестоящих судов в отношении заказчика, на стороне которого в силу ст. 1102 ГК РФ возникло неосновательное обогащение. С учетом последних изменений в ГК РФ обратим внимание на одно, пожалуй, перспективное направление интерпретации обеспечения исполнения контракта в виде внесения денежных средств, как обеспечительный платеж (ст. 381.1 ГК РФ). Предложенный вариант пока имеет неоднозначное решение в правоприменительной практике. Только в одном деле – решении АС Приморского края от 01.03.2016 по делу № А51-27586/2015, оставленным без изменение постановлением 5ААС от 21.04.2016 денежные средства приравнены к обеспечительному платежу и прямо декларируется возможность заказчика в случае начисления неустойки засчитать обеспечительный платеж в размере начисленной неустойки в сет исполнения обязательства на основании п.1 ст. 381.1 ГК РФ. При этом оставшуюся сумму обеспечительного платежа необходимо возвратить контрагенту по истечению срока действия контракта и выполнения обязательства.

Выводы

Потенциальный контрагент обязан проявлять осторожность и осмотрительность в выборе кредитной организации, осуществляющей перевод денежных средств на счет заказчика, поскольку, именно контрагент отвечает за своевременность поступления денежных средств согласно законодательству РФ о контрактной системе.

Принимая во внимание, что ни ГК РФ, ни Законом № 44-ФЗ не установлены нормы, согласно которым заказчик имеет право удержать обеспечение исполнения контракта в виде денежных средств, целесообразно предусматривать в условиях документации и контракта положение о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе удержать в свою пользу неустойку из обеспечения исполнения контракта. В случае если такие положения отсутствуют, существует риск признания такого удержания неправомерным.

Заказчикам следует учесть, что только прямого указания на удержание обеспечения исполнения контракта недостаточно, необходимы доказательства наступления такого факта, позволяющего удержать внесенную сумму.

3.3. Арбитражные споры в части применения неустойки

Прежде всего отметим, что неустойка изначально устанавливается заказчиком в проекте контракта и возможность ее оспорить (соответствие действующему законодательству, размеры, сроки и порядок уплаты) потенциальный контрагент имеет только в момент определения поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть непосредственно при проведении торгов.

Постановлением ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, определением ВС РФ от 28.09.2015 № 308-ЭС15-11782 по тому же делу установлено, что Закон № 94-ФЗ в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект контракта в силу прямого указания Закона № 94-ФЗ являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления только судом.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом № 94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника. Следовательно, победитель в отсутствие поданной жалобы на документацию и прилагаемый к ней контракт обязан безоговорочно подписать проект контракта с теми условиями о неустойке, которые включил в него заказчик.

Сложившаяся до вступлению в силу Закона № 44-ФЗ арбитражная практика свидетельствует о неоднозначном подходе к применению и расчету неустойки, как к договорной, так и к законной. Например, вопрос о возможности удержания неустойки из размера обеспечения исполнения контракта по настоящее время не имеет однозначного ответа. Федеральные органы исполнительной власти зачастую пишут разъяснения абсолютно противоположные друг другу.

В письме Минэкономразвития России от 15.07.2015 № Д28и-2157 прямо указывается, что неустойка не может быть оплачена за счет средств обеспечения исполнения контракта, так как является не основным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено денежными средствами, внесенными на указанный заказчиком счет. Также там есть прямое указание на необходимость именно взыскания неустойки.

Затем, в письме от 21.09.2015 № Д28и-2829 Минэкономразвития России отмечает, что заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Постановлением АС Северо-Западного округа от 26.10.2015 № Ф07-7152/2015 по делу № А56-66796/2013 подтверждена возможность удержания неустойки из суммы банковской гарантии, чем в настоящее время пользуются отдельные банки.

Вместе с тем, практика постепенно приходит к единообразию, в том числе при помощи ВС РФ.

I. Уплата контрагентом неустойки по контракту не освобождает банк от выплаты заказчику суммы по банковской гарантии

Решением АС города Москвы от 27.11.2014 по делу № А40-122484/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу, что сумма, полученная заказчиком сверх установленного судом размера неустойки за допущенное истцом нарушение обязательства по контракту (одновременно и по банковской гарантии и неустойка по контракту), представляет собой неосновательное обогащение. Суды руководствовались положениями ст. 329, 330, 333, 368, 369, 370, 376, 377, 421, 1102, 1103 ГК РФ, п. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ и исходили из исполнения контрагентом обязательств по контракту и факта возмещения им третьему лицу уплаченной заказчику суммы банковской гарантии.

Определением ВС РФ от 27.08.2015 № 305-ЭС15-9585 в передаче кассационной жалобы по данному делу для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ отказано. Год спустя, видимо изучив за сей короткий промежуток времени практику ВС РФ, Минэкономразвития России выпустило очередное разъяснение от 19.08.2016 № Д28и-2160135, в котором указало, что поскольку банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом (имеют собственный алгоритм расчета и механизм реализации), то неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как не является основным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено гарантией и возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом.

II. Законодательство о контрактной системе определяет лишь минимальное значение неустойки.

В определении ВС РФ от 31.03.2016 № 306-ЭС15-15659 по делу №А55-30563/2014 отменено решение АС Самарской области от 27.02.2015 и постановление АС Поволжского округа от 26.08.2015, оставив в силе постановление 11ААС от 12.05.2015 по тому же делу.

ВС РФ определил, что Закон № 44-ФЗ и Постановление № 1063 устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени – «не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ», и не содержат запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

ВС РФ признал неверными суждения судов первой и кассационной инстанций относительно того, что подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон контрактов, соотносится с положениями ст. 124 ГК РФ (публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами). Указанные положения, предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств, а получение, в рамках исполнения контрактов, денежных средств с контрагентов за счет завышения санкций, не отнесено к целям принятия Закона № 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею закупок, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

По мнению ВС РФ, следует учитывать то, что ст. 332 ГК РФ устанавливает право кредитора требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Таким образом, установление заказчиком в п. 7.3 контракта пени в размере большем, чем указано в Законе № 44-ФЗ и Постановлении № 1063, законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания спорного условия договора недействительным по ст. 168 ГК РФ. При этом, установленная контрактом неустойка может быть уменьшена судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 333 ГК РФ.

Представленные доводы судов полностью совпадают с правовой позицией ВС РФ, представленной в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 – Если размер неустойки установлен законом, то в силу п. 2 ст. 332 ГК РФ он не может быть по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен, но может быть увеличен, если такое увеличение законом не запрещено. Например, не допускается увеличение размера неустоек, установленных ч. 14 ст. 155 Жилищного кодекса РФ за несвоевременное и/или неполное внесение лицами платы за жилое помещение и коммунальные услуги.

Однако не стоит забывать, что подобный подход судов провоцирует недобросовестных заказчиков на злоупотребление правом при установлении порядка и размера расчета неустойки. Так, решением АС Брянской области от 02.02.2015 по делу № А09-11852/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций трех инстанций, определено, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего частичного исполнения обязательства противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ. Включение в контракт условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является в силу ст. 10 ГК РФ злоупотреблением правом со стороны заказчика.

Аналогичная позиция о чрезмерном размере неустойки (на общую цену контракта, а не на часть, этап просроченного обязательства) отражена в актах постановления Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13, от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013; постановление АС Центрального округа от 15.04.2016 по делу № А09-8230/2015; определение ВС РФ от 21.07.2016 № 303-ЭС16-7761 по делу № А73-11982/2015; определение ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 по делу № А40-125377/2015; определение ВС РФ от 07.12.2016 № 309-ЭС16-16123 по делу № А71-7904/2015 и т.д.

III. Взыскание неустойки только в виде пени.

Неустойка в виде пени может быть взыскана с заказчика за несвоевременный возврат средств, которыми обеспечивался контракт. При этом, суды допускают такое взыскание при наличии двух обязательных условий:

• такое условие предусмотрено контрактом,
• заказчик несвоевременно вернул средства, которыми исполнитель обеспечивал исполнение контракта.

Указанная правовая позиция подтверждена постановлениями АС Волго-Вятского округа от 19.01.2016 № Ф01-5617/2015 и № Ф01-6209/2015 по делу № А29-622/2015.

В решениях АС Тульской области от 22.07.2015 по делу № А68- 1866/2015 и от 13.10.2015 по делу № А68-4373/2015, оставленными без изменения судами апелляционной инстанции, подтверждено, что в случае просрочки заказчиком срока по оплате принятого по контракту обязательства к нему возможно применить неустойку только в виде пени. В данном случае обстоятельство неуплаты в срок выполненных работ суды расценивают как допущение заказчиком именно просрочки исполнения обязательства как о количественном явлении, а не о ненадлежащем исполнении обязательства как о качественном явлении.

Таким образом, действующим законодательством и условиями контракта предусмотрено взыскание штрафа только за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

С другой стороны, решением АС Тульской области от 24.09.2015 по делу № А68-5030/2015, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика на взыскание неустойки только в виде пени, поскольку судами установлен только факт ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта в виде нарушения срока выполнения работ.

В случае если заказчик принял работы по контракту без замечаний, но с нарушением срока со стороны подрядчика, суды удовлетворяют требования заказчика о взыскании неустойки только в виде пени. Данная правовая позиция отражена в определении ВС РФ от 12.12.2016 № 301-ЭС16-16074 по делу № А28-14262/2015 и в определении ВС РФ от 12.12.2016 № 301-ЭС16-16337 по делу № А28-14261/2015.

IV. Взыскание неустойки только в виде штрафа.

Решением АС Томской области от 26.06.2015 по делу № А67-1283/2015, оставленному без изменений судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика взыскать неустойку в виде штрафа даже в случае расторжения контракта по соглашению сторон, если поставщик вообще предпринял все меры по заготовке продукции, однако с несоответствием качества заготовленных семян их поставка не осуществилась и стороны расторгли контракт по соглашению сторон.

Подтверждено, что в срок, установленный контрактом, поставка товара не произведена, хотя, принимая участие в электронном аукционе, поставщик гарантировал своим участием поставку семян надлежащего качества, количества и иных характеристик согласно документации об электронном аукционе.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора. Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора. В соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств», если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Определением ВС РФ от 27.04.2016 № 304-ЭС16-3335 по данному делу подтверждена позиция нижестоящих судов о правомерности взыскания неустойки в виде штрафа, в случае, если поставка не осуществлялась, а контракт расторгнут по соглашению сторон (покупатель потерял интерес к предмету поставки ст. 457, 511, 523 ГК РФ).

АС Центрального округа постановлением от 29.06.2016 по делу № А68-7101/2015 отменил акты нижестоящих судов, присудивших заказчику одновременное взыскание пени и штрафа за нарушение срока выполнения подрядных работ и отправил на новое рассмотрение в АС Тульской области. Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что невыполнение работ в полном объеме, предусмотренных контрактом, является нарушением его условий и в соответствии с п. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и влечет наложение штрафа. Поскольку судами нижестоящих инстанций установлено, что работы не выполнялись вообще, то их выводы о просрочке выполнения работ противоречат установленным по делу обстоятельствам. Решением АС Тульской области от 03.08.2016 по тому же делу в порядке пересмотра требования заказчика удовлетворены только в части штрафа, сниженного с учетом ст. 333 ГК РФ.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении АС Центрального округа от 20.11.2015 по делу № А68-10135/2014.

V. Взыскание комбинированной неустойки (штраф и пеня).

Комбинированное взыскание неустойки (штраф + пеня) реализуется заказчиками и подтверждается судебной практикой только в тех случаях, которые прямо установлены в контракте и которые фактически наступили (подтверждены сторонами) и неразрывно связаны с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом обязательства, принятого на себя по контракту.

К применению одновременного взыскания пени и неустойки необходимо подходить внимательно с учетом ранее сформированной арбитражной практики.

Например, п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 признается допустимой возможность определения санкции за неисполнение договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) путем комбинации штрафа и пеней. Следовательно, начисление и взыскание неустойки в виде пеней и штрафа не свидетельствует о применении к должнику двойной меры ответственности за одно нарушение. Однако п. 6 был признан утратившим силу с 24.03.2016 Решением АС Амурской области от 26.09.2011 по делу № А04-3345/2011, оставленным без изменения постановлением 6ААС от 01.12.2011 № 06АП-5119/2011, подтверждена правовая позиция заказчика о взыскании одновременно с контрагента и штрафа, и пени.

Судами (еще по нормам Закона № 94-ФЗ) установлено, что к указанному в контракте сроку товар для передачи заказчику по месту поставки не предъявлялся, поэтому в соответствии с п. 8.5 контракта поставщик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков исполнения своих обязательств. За отказ от поставки продукции, предусмотренной контрактом, поставщик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости продукции.

Поскольку материалами дела подтверждается факт отказа поставщика от исполнения обязательств по поставке товара, суды признали требования заказчика о взыскании неустойки обоснованными.

Постановлением 13ААС от 17.12.2013 изменено решение АС Мурманской области от 09.09.2013 по делу № А42-2862/2013 в части коррекции неустойки – возможность применения заказчиком одновременно штрафа и пени по контракту.

Суд апелляционной инстанции указал, что по смыслу ст. 329, 394 ГК РФ неустойка является средством обеспечения исполнения обязательства, носит компенсационный характер и направлена прежде всего на возмещение убытков потерпевшей стороне, а не на причинение вреда другому участнику гражданских правоотношений. Следовательно, в случае если подрядчик приступил к работе и несвоевременно ее закончил, допустимо применение: штрафа – за нарушение обязательства по сроку его выполнения, неустойки – в части возмещения убытков заказчика в связи с увеличением срока, необходимого для полного выполнения обязательства (за каждый день просрочки).

Решениями АС Тульской области от 07.05.2015 по делу № А68-11230/2014, от 14.10.2015 по делу № А68-917/2015, от 01.12.2015 по делу № А68-5729/2015, оставленными без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждено право заказчика на взыскание одновременно штрафа и пени в случае установления факта ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта в виде нарушения срока выполнения работ, а также выполнения их с недостатками. Судами учтено, что одним пунктом контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств предусматривалась ответственность в виде пени за каждый день просрочки исполнения, а в другом пункте контракта – ответственность в виде штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем своих обязательств по настоящему контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Решением АС города Москвы от 20.01.2016 по делу № А41-70443/15, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, исполнителю (охранной организации) отказано в удовлетворении исковых заявлений о признании решения заказчика о расторжении контракта в одностороннем порядке и взыскания одновременно пени и штрафа, и убытков.

ВС РФ в определении от 25.11.2016 № 305-ЭС16-15357 подтверждена позиция нижестоящих судов, оснований для удовлетворения заявленных исполнителем требований не обнаружено.

VI. Снижение неустойки по решению суда (ст. 333 ГК РФ)

Постановлением 20ААС от 03.02.2016 по делу № А68-3278/15 решение АС Тульской области от 20.08.2015 отменено в части взыскания неустойки и госпошлины: размер неустойки снижен в 38 раз от заявленной ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Несмотря на то что заказчиком самостоятельно внесено условие в контракт о неустойке, равной 30/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, суд апелляционной инстанции счел необходимым руководствоваться правилами применения законной неустойки в рамках Закона № 44-ФЗ, а не договорной.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть:

• чрезмерно высокий процент неустойки,
• значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств,
• длительность неисполнения обязательств и другое.

Оценка соразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки и возможности ее уменьшения является правом суда. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10, снижение неустойки судом возможно только в одном случае – в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Таким образом, несоразмерность взыскания 1 110 202, 76 руб. неустойки при подтвержденном сторонами долге по контракту в сумме 518 017, 76 руб. очевидна, является заведомо невыгодным для заказчика и ущемляет его интересы.

Дополнительно отметим, что в соответствии с п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 правила о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например п. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, – на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение ст. 35 Конституции РФ.

VII. Увеличение размера расчета неустойки в виде пени допустимо с любой энергоснабжающей организацией

Прежде всего стоит отметить, что до декабря 2015 года как ФАС России и его территориальные управления, так и суды принимали позицию, согласно которой неустойка для заказчика в виде пени должна рассчитываться ровно как 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Например, решением АС Тамбовской области от 23.10.2014 по делу № А64-3838/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, подтверждена позиция антимонопольного органа, признавшего в действиях теплоснабжающей организации нарушения требования ч. 1 ст. 10 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившиеся в навязывании заказчику в договоре неустойки в размере 0,5% от суммы, образовавшейся задолженности за каждый день просрочки заказчиком платежа (в 18 раз больше законной), то есть заведомо невыгодным для заказчика. Суды всех инстанций поддержали доводы антимонопольного органа о том, что отказ теплоснабжающей организации снизить размер неустойки до размера, установленного законом, ущемляет интересы заказчика. Определением ВС РФ от 10.07.2015 № 310-КГ15-7625 указанная правовая позиция поддержана.

Однако вступление в силу с 05.12.2015 года Федерального закона от 03.11.2015 № 307-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов» (далее – Закон № 307-ФЗ) кардинально изменил арбитражную практику в части взыскания увеличенного размера пени с заказчика – потребителя энергоресурсов.

Решением АС Кемеровской области от 05.02.2016 по делу № А27-21020/2015 удовлетворены требования энергоснабжающей организации к заказчику о взыскании неустойки в виде пени за просрочку оплаты поставленных энергоресурсов исходя из ставки рефинансирования, превышающей указанную в контракте. За первые месяцы неустойка рассчитывалась исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, прямо установленной в контракте, а начиная с 05.12.2015 – из расчета 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ исходя из требований ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» с учетом вступивших в силу изменений введенных в действие Законом № 307-ФЗ.

Суды апелляционной и кассационной инстанций отменили решение суда первой инстанции в части расчета неустойки (неустойка за весь период просрочки рассчитана исходя из фиксированной 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ), обосновывая свое мнение тем, что к спорным вопросам Закон «О теплоснабжении» неприменим, поскольку есть специальный по отношению к нему Закон № 44-ФЗ, который и устанавливает законную неустойку в виде пени исходя из фиксированного размера 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

ВС РФ, отменяя акты апелляционной и кассационной инстанций и оставляя в силе решение АС Кемеровской области, указал на то, что в спорных отношениях, связанных с поставкой энергоресурсов, положения Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о водоснабжении и водоотведении и Закона о теплоснабжении, в редакции Закона № 307-ФЗ, носят специальный характер по отношению к Закону № 44-ФЗ, поскольку последний устанавливает общие особенности участия заказчиков в гражданско-правовых отношениях именно в целях повышения эффективности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Однако нормами Закона № 4-ФЗ специфика отношений в сфере энергоснабжения и конкретные особенности исполнения договоров в данной сфере не учитываются.

Указанная позиция по применению законодательства отражена в Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 (2016), утвержденном Президиумом ВС РФ 19.10.2016.

Выводы

Действующая правоприменительная практика показывает, что порядок определения неустойки за просрочку обязательства по контракту позволяет не только ограничить возможность злоупотребления со стороны заказчика, поставив размер такой неустойки от срока просрочки обязательства и объема такого обязательства в денежном эквиваленте, но и в определенных случаях снизить размер ответственности нарушителя на основании принципа соразмерности наказания, используя нормы ст. 333 ГК РФ.

Основная проблема взыскания неустойки связана со справедливым размером взыскания убытков, в связи с чем необходимо доказать не только наличие причинно-следственной связи, но и размера причиненных убытков.

Для применения того или иного вида неустойки стороне необходимо убедиться в том, что основание для этого прямо установлено в контракте, и доказать фактически подтвердить основание для применения (начисления) неустойки.

При расчете неустойки, подлежащей взысканию по контракту, заключенному в целях удовлетворения нужд в поставке энергоресурсов, сторонам контракта необходимо руководствоваться положениями соответствующего отраслевого закона (исходя из вида энергетического ресурса) с учетом изменений, внесенных Законом № 307-ФЗ.

Судебная практика неоднозначно дает понять возможность удержания неустойки из обеспечения исполнения контракта. Поэтому во избежание судебных споров, взыскания неустойки из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, рекомендуем удовлетворять неустойку из оплаты по контракту, предварительно включив данное условие в проект контракта. Данной позиции придерживается и Минэкономразвития России.

В заключение отметим, что реформирование системы закупок в Российской Федерации идет уже более тридцати лет. При этом первое упоминание о контрактной системе было в Указе Президента РФ от 07.08.1992 № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы», в котором предусматривались превентивные меры по созданию механизма государственных закупок в условиях перехода к рыночной экономике. В данном указе, который действует по настоящее время, поскольку его никто не отменял, предусматривалась закупка на основе конкурсного отбора, а в качестве подрядчиков могли выступать, как производители, так и любые посреднические организации. При этом ни одного слова о конкуренции.

За данный период времени не только изменился сам подход к процессу осуществления закупок, ознаменованный сменой специального закона – Закона № 44-ФЗ, но и претерпели изменения способы обеспечения исполнения обязательств в сфере закупок.

Мы рассмотрели действующие виды обеспечения исполнения обязательств в контрактной системе: банковскую гарантию, внесение денежных средств, неустойку. Показали их положительные и отрицательные стороны для каждого из участников контрактной системы.

В пособии наглядно представлена арбитражная практика и правовые позиции судов по каждому из видов обеспечения исполнения обязательства, сформулированы выводы и рекомендации по минимизации правовых рисков, связанных с обеспечительными мерами в контрактной системе.

Учитывая, что контрактная система в сфере закупок представляет собой не только огромный массив нормативных правовых актов, но и значительное количество судебных актов, разобраться в которых, по нашему мнению, возможно лишь после изучения документов общим весом более десяти килограммов, выражаем уверенность, что данное пособие станет полезным подспорьем в работе абсолютно всех участников контрактной системы.